简论共同过失犯罪的成立
作者：徐红日 接贵祥 发布时间：2009-02-17 14:10:06
【内容摘要】共同过失犯罪颇有争议，我国的通说和实体法均否认共同过失犯罪。近年来，该观点受到不少学者的置疑。笔者认为，基于司法实践、刑事政策方面的需要，应当肯定共同过失犯罪的成立，但同时要严格限制其成立条件。
【关键词】共同过失犯罪 共同注意义务 共同危害结果
一、 问题的提出
我国刑法第22条第2款规定：二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。刑法学界的通说也否认共同过失犯罪。但是，该观点近年来开始受到不少学者的置疑。国内外的一些较为知名的刑法学者纷纷从不同的角度论述了共同过失犯罪成立的可行性。这实际又涉及到了法律的实然性规定与应然性状态的问题。对此类问题，曾有学者说:当我们在论证刑法规定的合理性时，就应当对世界各国的刑法规定进行比较、分析，然后得出结论，而不应把一国的刑法规定当作结论，前者是科学，后者是迷信。 换言之，实然法条的规定，不应当阻碍我们对刑法理论的探讨。基于此，笔者尝试探讨共同过失犯罪的成立，以求抛砖引玉。
二、共同过失犯罪成立的可能性
就各国的立法例而言，涉及共同过失犯罪的规定主要有三种模式：⑴、明确否定共同过失犯罪的成立,规定共同犯罪是二人或二人以上故意共同参加实施某项犯罪，排除了过失犯罪也能成立共同犯罪的可能。譬如《苏俄刑法典》第17条和《蒙古刑法典》第13条。
⑵、模糊规定。规定了二人以上共同实行了犯罪者为共同正犯，至于是共同故意还是还是共同过失，则没有规定，而是由学说和判例去解释。日本刑法典第60条规定：二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。第61条规定：教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。第62条规定：帮助正犯的，是从犯。 近年日本的判例也承认了过失共同犯罪的成立。
⑶、明确肯定共同过失犯罪。1930年的《意大利刑法典》第113条规定：在过失重罪中，如果结果是由多个人的合作引起的，对其中的每个人都按法律为该罪规定的刑罚处罚。
可见，共同过失犯罪在实然的刑法中也并非一律不予认可。那么，从立法论的角度，是否应当承认共同过失犯罪呢？笔者认为，一方面要从理论上考查共同过失犯罪的成立是否与共同犯罪的本质相悖——这也是大多数学者反对成立共同过失犯罪的理由；另一方面，也要从司法实践、刑事政策等角度考查共同过失犯罪有无成立的必要性。
实际上，共同过失行为造成的犯罪，其行为人的行为也是一个互相配合、互相支持的统一体，所以应当成立共同犯罪。以日本的一个案件为例对此进行讨论。
甲、乙二人是在同一地道中一起从事通信线路施工的工作人员，当他们同时退出地道时，本来应当相互检查他们使用的两个焊接灯是否熄灭，却因为疏忽而没有检查，以致焊接灯的火焰燃烧了布制的防护带，从而烧毁了很多通信电缆。东京地方法院1992年1月23日判决甲、乙成立业务上失火罪的共同正犯。理由是：本案中，甲、乙二人一起从事着危险的工作，负有互相检查两人所使用的焊接灯是否熄灭的共同注意义务，却因为两人的不注意而没有履行该共同的注意义务，从而导致了火灾事故的发生。就本案来说，虽然甲、乙二人并没有犯罪故意，双方之间也没有意思联络，但是作为从事相同职务行为的行为人，他们负有共同的注意义务。这种义务不但要求他们自己防止危害结果的发生，而且要求督促他人防止危害结果的发生。但是由于他们的过失，行为人并没有尽到自己的注意义务。同时，行为人懈怠的心情也助长了他人的不注意。在本案的情形下，行为人所具有的共同注意义务将其紧密的联结在一起。行为人在其懈怠的共同心情的支配下，实施了违反共同注意义务的共同行为，从而导致了危害结果的发生。此时，很难说各行为人的行为是单纯的过失行为的竞合，其行为实际上已经结合成为一个互相配合、互相支持的统一整体，必然的而非偶然的导致了危害结果的发生，所以应当成立共同过失犯罪。更何况，本案由于无法判明具体的因果行为，即到底是谁的行为造成了危害结果，若不按共同犯罪进行处理，则很难对行为人进行处罚。
由此可见，共同过失犯罪的成立与共同犯罪的本质并不相悖，在现行的刑法理论框架内是应该承认共同过失犯罪的。
同时，从司法实践、刑事政策等角度也有承认共同过失犯罪的必要。倘若否认过失共同犯罪，有些案件就不能得到妥当的处理。一类是各行为人过失地发生了认识错误的案件。例如，甲、乙商定共同狩猎，由于两人的不注意，误认人为野兽，两人同时开枪，结果打死了被误认为野兽的人。但究竟是谁的子弹打中了该人，无法查明。这种场合，如果不认为甲、乙成立过失共同犯罪，就会导致事实上是过失地造成了危害结果的行为人在法律上却不受处罚的现象。另一类是各行为人过失地造成了加重结果的案件。例如，赵某和钱某共谋伤害孙某，在共同伤害的过程中，由于赵某和钱某的不注意，伤害过重导致孙某死亡。这种场合，能够认为赵某和钱某之构成伤害罪的共同犯罪而不构成伤害致死罪的共同犯罪吗？如果不构成伤害致死罪的共同犯罪，谁对孙某的死亡负责？如果肯定赵某和钱某构成伤害致死罪的共同犯罪，作为其前提，首先就要肯定过失共同犯罪。为了克服这一矛盾，有必要突破通说，肯定过失共同犯罪的成立。 事实上，在审判实践中存在按共同犯罪地原则处理共同过失犯罪的情况。例如，雷某与孔某两人相约在一阳台上，选中离阳台8.5米左右处一颗树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法（共用一枝JW-20型半自动步枪）。两人轮流各射击子弹3发，均未打中。但其中一发子弹穿过树林，飞至离阳台100余米附近，将行人龙某打死。虽然不能查明击中被害人的子弹由谁所发，但重庆市九龙区人民法院以及重庆市中级法院，均认定两被告人构成过失犯罪，各判处4年有期徒刑，但却没有适用刑法总则关于共同犯罪的规定。类似这样的案件，并不少见。
另外，从刑事政策的角度而言，也有必要肯定共同过失犯罪。在现代工业社会，随着科技的发达，专业性强、危险性大的工作越来越多，但并非人人都能适应该类工作的要求，导致过失犯罪在犯罪整体中所占的比例增大。对此，一方面有必要在工作管理中加强工作人员之间的协作，赋予工作人员互相监督的义务；另一方面，也有必要以这种相互监督的义务为基础，在工作人员的过失行为导致严重危害结果发生时，追究其过失共同犯罪的刑事责任。
三、共同过失犯罪的定义及其成立要件
基于以上种种考虑，笔者肯定共同过失犯罪的成立，但同时，认为应对其构成要件进行严格限制。
共同过失犯罪是两人以上负有共同注意义务的行为人，由于行为人全体的不注意，共同实施了违反共同注意义务的行为，导致危害结果发生的一种共同犯罪形态。共同过失犯罪的成立，需要有以下三个要件：
第一、两人以上的行为人负有防止危害结果发生的共同的注意义务。
与故意共同犯罪不同，共同过失犯罪的各行为人负有防止危害结果发生的共同的注意义务，此为共同过失犯罪成立的核心要件。所谓共同的注意义务，是指各行为人不仅要注意防止自己的行为造成危害结果，也负有促使其他行为人注意防止发生危害结果的义务。这种义务不仅是各行为人负有的，同时也是共同的、具有协作性的。
共同过失犯罪的成立要求行为人之间负有共同的注意义务，是与过失犯罪的本质相联系的。过失犯的本质在于对注意义务的违反，但过失犯的构成要件具有一定的开放性，需要补充。法律一般只规定过失犯的犯罪结果，注意义务的的具体内容则需要审判人员根据案件具体情况来认定。那么，如何认定行为人之间是否负有共同的注意义务呢？大塚仁教授认为：在各个行为人站在法律平等的立场共同进行某危险行为时，就可以认为全体成员存在共通的注意义务。 冯军教授认为：认定共同注意义务的有无的关键，是根据各行为人职务行为的内容看各行为人在法律上是否处于平等的地位。只有各行为人在法律上处于平等的地位时，才能说他们之间存在共同注意义务。假如与同一病人的治疗有关的人员涉及到医生和护士，则由于医生和护士的职务行为内容有相当的差异，这种差异使得他们在法律上的地位是不平等的，法律要求他们所负的注意义务也不一样。 刘永贵则认为：判断共同过失犯罪行为人的注意义务有无固然取决于各行为人是否在法律上处于平等地位，而对法律上平等地位的认定则不应当限于职务行为的内容，法律、法规、等业务之外的注意义务也应成为共同过失犯罪的注意义务的根据。
第二、两人以上的行为人实施了违反共同注意义务的共同行为，导致了危害结果的发生。
共同过失犯罪中，各行为人不仅自己没有防止危害结果的发生，而且也没有设法使他人防止危害结果的发生，由于各个行为人共同的作为或不作为，最终导致了危害结果的发生。如果分别考察各行为人的行为，其单独行为都仅仅是产生危害结果的条件。但如果综合考察全体行为人的行为，就可以说全体行为人的共同行为是产生危害结果的原因。在各行为人之间存在违反共同注意义务的共同行为，是成立共同过失犯罪的客观基础。那么，过失共同犯罪中的行为是否仅限于共同实行行为，即只有直接参与实施造成危害结果的过失行为的行为人之间才能成立共同过失犯罪？笔者认为答案是肯定的。而有的学者在此方面的观点可能更激进，认为：从语义上看，教唆帮助都是一种有意识的行为，教唆是使他人产生实施特定犯罪的决意的行为，帮助是有意识地促成他人犯罪的行为，正因为如此，我们才能肯定教唆犯、帮助犯通过正犯的行为引起法益侵害，进而受刑罚处罚；刑法分则规定的过失仅限于实行行为，将过失教唆、帮助作为共犯处罚，会与刑法总则第15条例外处罚过失犯的规定相抵触。
第三、两人以上的行为人在共同违反注意义务上都存在过失
共同过失犯罪的主观方面，不存在共同故意那样的意思联络，也不存在共同的犯罪目的。但是在共同过失犯罪中，各行为人在违反共同的注意义务上存在着共同意思。各行为人所负有的共同注意义务，一方面要求行为人自己防止危害结果的发生，另一方面也督促他人防止危害结果的发生。但是，各行为人对自己的义务都没有注意，这种不注意也助长了他人的不注意。最终，各行为人在这种共同的心情下懈怠了注意义务的履行。这种共同的过失，就是共同过失犯罪成立的主观基础。假如共同行为人中的一员不但尽到了自己的注意义务，同时也督促他人尽到了义务，但仍未防止结果的发生，就不应当认为该人与其他行为人构成共同过失犯罪。例如，数名作业人员在楼房顶上工作，共同扔下一根圆木，导致行人死亡。在本案中，作业人员的状况是不一样的，有的人站在楼房边上能够看清下面的情况，而有的人站在后面因为被圆木挡住视线就看不到下面的情况。如果说作业人员根本没有考虑楼下的状况就把圆木扔下导致发生了危害结果，那么各作业人员都违反了其注意义务，具有共同的过失。但是，如果被挡住视线的作业人员向处在看的见道路行人位置的人询问了楼下的状况，在得到可以扔圆木的回答后，才共同将圆木扔下，发生了危害结果，是否构成共同过失犯罪？笔者认为，在这种情况下，被挡住视线的作业人员与他人不应当构成共同过失犯罪。虽然他们具有共同的注意义务，但是被挡住视线的作业人员通过对他人的询问尽到了自己的注意义务，同时也做出了督促他人尽到注意义务的努力。这种情况下，如果仍认定为共同过失犯罪，对这位作业人员是不公平的。
四、结语
以上就是本文对共同过失犯罪的浅见。基于司法实践、刑事政策方面的需要，同时考虑到理论上的可能性，笔者认为在应当肯定共同过失犯罪的成立，但又要对其成立要件进行严格限制，只有在行为人负有共同的注意义务，同时由于行为人全体的不注意，共同实施了违反共同注意义务的行为，导致危害结果发生的情况下，才能认定共同过失犯罪的成立。
（责任编辑：温燕）