刑事案件责令退赔若干问题初探
编辑： 发布时间：2004-09-24 17:01:43 浏览次数：1841
贾 科
内容摘要：刑法第六十四条规定了责令退赔，但法律及司法解释缺乏明确、具体的程序性规定，各地法院在司法实践中理解和做法不一。责令退赔的本质属于民事赔偿，应当归并到附带民事诉讼中去，但鉴于其所具有的国家职权色彩以及效益更佳的特性，目前仍应保留，同时规定通过责令退赔仍不能弥补损失的，被害人有权提起附带民事诉讼。
刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”。但是，该条所规定的几种情形属于何种性质，应以怎样的方式进行，目前法律及司法解释无明确、具体的程序性规定，各地法院在司法实践中采取的做法亦不统一。不久前，我院辖区内的某基层法院在受理一起刑事判决责令退赔经济损失申请执行案件的过程中，因对此类案件的执行主体不确定，向我院提出请示。该法律适用问题在我院审判委员会引发了广泛的争论，大家众说纷纭，莫衷一是。
一、存在争议的问题及观点
（一）存在争议的问题
围绕刑事判决中责令退赔经济损失应否由人民法院专门执行机构执行的问题，提出了至少以下两个方面的问题：
第一，刑事案件责令退赔经济损失应以何种方式表述。对刑法六十四条规定的责令退赔经济损失，我院以前的做法是列入刑事判决的主文予以判决确认，此做法是否恰当。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《范围问题的规定》）第五条规定，“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼，人民法院可以受理”。如果将责令退赔列入刑事判决主文，在“退赔仍不能弥补损失”时，被害人另行提起民事诉讼，是否会违反“一事不再理”的原则；如不恰当，应以何种方式表述。
第二、如何确定刑事案件责令退赔经济损失的执行主体。如果可以在刑事判决主文中责令退赔经济损失，其执行主体应当是哪个机构。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的第二条第一款规定，“人民法院执行机构负责执行的生效法律文书为：人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书”。该规定没有把责令退赔经济损失列为人民法院执行机构的执行范围，那么应否由人民法院执行机构执行；如果不宜在刑事判决主文中责令退赔经济损失，不列入刑事判决主文确认的责令退赔经济损失是否具有强制执行效力。如果没有强制执行效力，那么应否执行，应由哪个机构执行。
（二）解决问题的观点
对刑事案件责令退赔经济损失应否在判决主文中予以判决确认以及其执行主体的问题，主要有以下两种观点：
一种观点认为，应当在判决主文中予以判决确认。虽然司法解释规定，退赔后不足以弥补损失的被害人可以提起单独的民事诉讼，继而凭籍民事裁判文书申请执行，但是此途径在实践中会遭遇很多操作层面上的障碍而难以实现。比如，被害人在诉讼时效内提起民事诉讼，但此时犯罪分子已在异地服刑甚或已经被执行死刑，在这种状态下进行民事诉讼问题多多，对于被害人而言可谓费而不惠，实效不佳，而采用责令退赔则可以避免这些问题，更符合诉讼效率的原则。更为重要的是，法律关于“对于犯罪分子的违法所得，人民法院应当予以追缴或者责令退赔”的规定表明，追缴和责令退赔是公安司法机关的职权行为，即便被害人没有要求，公安司法机关也应当依职权主动进行，其目的在于不让被告人通过违法行为获利。尽管目前责令退赔还缺乏相应的程序性规定，但司法机关不能因法律规定的不完备和工作难度大而拒绝履行职责。那么，责令退赔应如何进行呢？答案是应当以判决主文的形式予以确认。理由在于：首先，责令退赔的内容规定在刑法的量刑部分，司法解释也将其规定为一种量刑情节，由此可以推定责令退赔是关涉量刑的实体内容，理应成为刑事判决的组成部分，从而使在判决主文中予以判决确认责令退赔的做法获得了法律依据上的正当性。其次，在判决主文中予以判决确认的做法能够赋予责令退赔经济损失强制执行效力，当事人可以据此申请强制执行，且该做法是从最高法院到地方各级法院的习惯做法。不如此，责令退赔便不具有强制执行效力，其实现的可能性将大为降低，客观上使责令退赔的实体性法律规定虚置。
另一种观点则认为，不应在判决主文中予以判决确认。其理由是，责令退赔经济损失不是检察机关的指控内容或者被害人提起附带民事诉讼的诉讼请求，法官不能超越中立、消极的立场，在诉讼过程中应当严守控审分立的原则，没有控诉、没有诉讼请求不能主动裁判。责令退赔经济损失未经过诉辩程序，当事人对此亦不享有上诉权。且根据前述司法解释的规定，“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼，人民法院可以受理”，那么如果将责令退赔列入刑事判决主文，在“退赔仍不能弥补损失”时，被害人另行提起民事诉讼，会导致对“一事不再理”原则的违反。
笔者认为，之所以会出现上述争议，主要是由于法律规定的不完善，同时也存在对法律规定理解上的偏差，而要解决上述问题，则必须对刑事案件责令退赔经济损失的性质加以明确。
二、责令退赔之实然状态
（一）我国关于责令退赔之法律规定
我国法律及司法解释关于刑事案件责令退赔的规定主要有以下两个方面的内容：
第一、责令退赔经济损失不属于刑事案件财产刑的范畴，二者存在诸多差别：1、性质不同。财产刑与生命刑和自由刑同属刑罚方法。刑法明确规定了刑事案件财产刑的种类，只包括罚金和没收财产两种类型，责令退赔不在其中之列。2、标的物不同。财产刑执行的标的物是犯罪分子的个人合法财产，而责令退赔的标的物是犯罪分子违法所得的一切财物。当然，违法所得与犯罪分子的个人合法财产之间在某些特定情况下可能发生混同，比如，当二者均为金钱这一种类物时，便难以分辨其性质。3、归属不同。财产刑执行的财产归国家所有，而责令退赔的财产归被害人所有（只有在被害人放弃的情况下才收归国有）。可见，责令退赔和财产刑有本质的不同，责令退赔不属于财产刑，其确认以及实现的方式不能直接适用财产刑的规定。
第二、根据司法解释，责令退赔也不是附带民事诉讼，它是对附带民事诉讼的补充。刑事诉讼法第七十七条规定，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼的过程中，有权提起附带民事诉讼”，而《范围问题的规定》第一条规定，“因人身权利受到犯罪侵害而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”。从中不难看出，二者对可以提起附带民事诉讼的范围规定有所不同，司法解释将刑诉法规定的范围缩小了，一些原本依法可以提起附带民事诉讼的情况被排除在外。由于与上位法的规定相抵牾，司法解释的该条规定在学理界及司法实践中广受诟病，甚至有人因此主张其无效。为了弥补该条规定的不足，该司法解释第五条紧接着规定“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。……经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼，人民法院可以受理”。希望与第一条规定结合起来形成对被害人权利保护的完整形态，然而事与愿违，该条规定不仅不能实现对被害人权利的救济，还引发了责令退赔应当由哪个机构以何种方式进行以及是否会导致对“一事不再理”原则的违反等一系列问题。
（二）在现行法律框架下的思考
该司法解释对法律规定做出变动的原由和意图已无从考证，只能推测解释者的思路可能是：为了阻却犯罪分子通过违法行为获利的企图，司法机关应担当起主动追缴或责令退赔的职责。如果违法所得的财物属于被害人的，应在退赔后返还被害人。经过追缴或退赔，被害人的权利如果得以实现，自然无需再提起附带民事诉讼；如果经过追缴或退赔仍不能弥补损失的，再通过附带民事诉讼实现权利的可能性很小，在这种情况下设置附带民事诉讼程序现实意义不大，而且被告人的违法所得属于刑事案件的事实部分，经过刑事案件的审理即可以查清，直接责令退赔可节约司法资源，减轻当事人讼累，没有启动附带民事诉讼之必要（对此有人提出，在这种情况下，如果允许提起附带民事诉讼，则可以在附民诉讼中将刑事部分查明的违法所得数额直接作为民事赔偿的证据使用，非但不会造成司法资源的浪费，反而理顺了几种程序的关系）。被害人若要主张权利，尚能通过提起单独的民事诉讼来加以救济。为节约有限的司法资源，并与被害人的权利保护保持相对平衡，司法解释一定程度地改写了法律规定，解释者的这番考量可谓用心良苦。
诚然，司法解释关于责令退赔的规定有诸多不合理之处，但是由于司法解释在我国法律体系中的特殊地位，该司法解释在司法实践中仍然得到了广泛的适用，对此我们没有选择权，不能以其有错漏之处为由而拒绝适用，更不能自行改动，我们所能做的只能是使自己的理解尽可能地接近法律及司法解释的本意，并在此基础上尽量使之圆满。那么，对《范围问题的规定》究竟该如何理解和适用呢？笔者认为，首先，责令退赔应由执行庭执行。理由如下：1、必须承认责令退赔的国家职权性质，其具有强制性，强制性当然不等于强制执行性，但是因为责令退赔的内容本身具有可执行性——属于对财产的执行，所以应当由执行庭执行。2、正本清源，责令退赔本质上属于民事赔偿（这一问题将在后面加以论述），而民事赔偿由执行庭执行没有争议，因此其执行应归属执行庭。3、执行庭作为专门执行机构，在对财产的执行上所具有的各项优势也是原因之一，在此不赘。4、对于公安、检察机关已经采取扣押、冻结等强制性措施的财物的责令退赔由公安、检察机关执行。该司法解释仅规定人民法院有权责令退赔，对此需要说明的是，由于最高人民法院是该司法解释的制定机关，因此其不可能对公安、检察机关的职权做出规定。根据刑法第六十四条的立法本意，责令退赔是一种量刑情节（后面将作进一步论述），而按照刑事诉讼的进程，只有发生在判决以前的侦查、起诉及审理过程中的任何一个阶段，特别是侦查、起诉阶段被追缴、退赔的情况才有可能作为量刑情节来考虑，所以公安、检察机关应当也有权进行追缴或者责令退赔，对此其他法律及司法解释有所规定。其次，在目前缺乏具体操作性规定的情况下，不宜自创法律文书种类，亦无其他更为合适的文书可以搬用，因此可继续沿用在判决主文里面表述的做法，将责令退赔作为特别款项写入裁判文书，使其成为执行根据。
（三）国外有关责令退赔之立法例
国外的立法例对责令退赔的处理有两种模式：
一种模式是平行式。这种模式强调民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决，将民事诉讼与刑事诉讼绝对地分开，民事诉讼与刑事诉讼不存在依附关系，而是一种平行关系，基本上没有附带民事诉讼之说。采平行式的典型代表是英美法系国家和日本。英美法系国家规定，被害人对因犯罪行为而追偿损失的只能在刑事案件审理终结以后，按照民事诉讼程序提起赔偿之诉。日本的做法稍有不同，规定在裁判中可以宣告发还赃物，在侦查中对于没有必要扣押的赃物可以发还被害人，但都以发还被害人理由明显为限。值得注意的是，在这些情况下，并不妨碍利害关系人依照民事诉讼程序主张其权利。[1]
另外一种模式是附带式，以法国和德国为代表。附带式允许被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿，但同时保持了民事诉讼的独立性，主要体现在：可以提起附带民事诉讼的范围十分广泛，与民事赔偿的范围并无二致。“一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受理”。同时赋予被害人程序选择权，被害人可以自行选择提起附带民事诉讼或者单独的民事诉讼。
由此可见，无论采用何种模式，国外的立法例均规定，被害人对因犯罪行为侵害而遭受的损失有权提起民事诉讼或附带民事诉讼。也就是说，我国法律所规定的责令退赔，在国外是以被害人有权提起民事诉讼或附带民事诉讼的方式加以解决的。
三、责令退赔之应然状态
责令退赔究竟应该是什么性质呢，笔者认为：
（一）责令退赔本质上属于民事赔偿
责令退赔是针对犯罪分子违法所得财物，有明确具体的被害人，换言之，被害人因为犯罪分子非法占有、处置被害人财产而遭受物质损失的情况设计的，其本质属于民事赔偿。所谓民事赔偿，是指对因权益受到侵害所造成的财产损失的弥补（该定义仅指侵权损害赔偿。民事赔偿发生的原因有侵权和违约两种，因违约损害赔偿与刑事案件不发生关系，故在此不作讨论）。广义的民事赔偿不仅指财产损害赔偿，还包括精神损害赔偿。我国刑诉法规定的附带民事赔偿的范围均属于民事赔偿，但并非所有的民事赔偿都能够提起附带民事诉讼。刑诉法将可以提起附带民事诉讼的范围限定为物质损失，精神损害赔偿被排除在外，且物质损失的赔偿标准与民事诉讼并不完全一致，但是既然刑诉法规定被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼，那么被告人非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的情形当是被害人有权提起附带民事诉讼的题中应有之义。《范围问题的规定》第五条第二款有关“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼，人民法院可以受理”的规定亦表明责令退赔究其本质属于民事赔偿。正因为责令退赔具有民事赔偿的性质，因而很多国家都将其纳入附带民事诉讼或者民事诉讼的轨道，而没有另行规定责令退赔。至此可以确定，责令退赔属于民事赔偿，被害人应当有权提起附带民事诉讼或者直接提起民事诉讼。司法解释把责令退赔的财物损失排除在附带民事诉讼的范围之外的规定有失妥当，被害人的诉权不能因为任何原因而被让渡，必须越过司法解释所作的设定，让责令退赔回归本位，还其本来面目。不过考虑到责令退赔所具有的国家职权色彩以及效益更佳的特性，目前仍有存在的必要，不宜轻言废弃。鉴于刑诉法有相应规定，且符合相对合理主义，笔者的基本思路是在肯认现行刑事诉讼法的基础上，同时结合刑法第六十四条的规定，拟对责令退赔做如下制度设计：对犯罪嫌疑人或者被告人违法所得的一切财物，如果有证据证明确系违法所得，公安、检察机关和人民法院应当予以追缴或责令退赔，被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。通过追缴和责令退赔仍不能弥补损失的，被害人有权提起附带民事诉讼。将责令退赔归并到附带民事诉讼中以后，执行主体和执行依据等问题由于有了明确的法律规定也将不复存在。
将责令退赔的对象由犯罪分子变更为犯罪嫌疑人或者被告人的原因在于，无论是法律还是司法解释对责令退赔所作的规定都隐含了这样一个逻辑关系——责令退赔只能针对犯罪分子做出，而刑事诉讼法规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，那么责令退赔只有在经过法院判决有罪的情况下方能做出。另一方面，责令退赔的实现情况可以作为量刑情节予以考虑，而刑事诉讼的程序设置决定了必须在判决有罪的同时确定量刑结果，这意味着责令退赔的情况实际上不可能被作为量刑情节来考虑，因为我们不能先判决确定有罪然后再责令退赔进而根据退赔的情况来决定量刑。通过以上分析得出的结论是，法律及司法解释有关责令退赔的规定由于用语不够严谨而存在先天逻辑缺陷，导致在适用法律时的进退两难，应将其修正为“对于犯罪嫌疑人或者被告人违法所得的一切财物，应当依法予以追缴或者责令退赔”。如此修改即可以避免上述矛盾，符合刑法第六十四条的立法本意。
（二）责令退赔的情况可以作为量刑情节
追根溯源，责令退赔规定在刑法第六十四条，而刑法第六十四条规定在刑法第四章“刑罚的具体运用”中的第一节“量刑”部分。此外，《范围问题的规定》第五条规定“被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。把以上两条结合起来，不难读出责令退赔的实现情况是一种量刑情节的立法本意。被追缴、退赔的情况是犯罪嫌疑人和被告人认罪、悔罪的具体表现，将其作为量刑情节予以考虑，有利于提高犯罪嫌疑人和被告人配合追缴、退赔的主动性和积极性，从而提高追缴、退赔的实现程度，达到节约司法资源之功效。如果追缴、责令退赔等刑事司法行为错误的，被告人可以提起申诉，要求返还财物。
（三）责令退赔的对象范围及与相关法律概念的关系
责令退赔和追缴以及附带民事诉讼常常纠结在一起，对三者的关系有必要加以厘清，其中也牵涉到责令退赔的对象范围问题。
追缴和责令退赔应当以是否存在被害人为界点分别适用于不同的情形。具体而言，对于犯罪分子违法所得的一切财物，在不存在明确具体的被害人的情况下，应当予以追缴。追缴所得全部上交国库；在存在明确具体的被害人的情况下，则应当责令退赔。退赔以后，属于被害人合法财产的，应当及时返还。如果被害人放弃权利的，则上交国库。意即违法所得的范围大于被害人遭受的物质损失，被害人遭受的物质损失固然属于违法所得，但违法所得不止于此，它还包括有通过违法行为所获取的利益，却没有明确具体的被害人的情形。比如，通过走私行为牟取了利益，在这种情况下没有明确具体的被害人，就不能责令退赔而应当予以追缴。
刑法第六十四条规定的责令退赔指向犯罪分子违法所得的一切财物，而司法解释将责令退赔的对象规定为犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。显然，刑法第六十四条比司法解释对责令退赔的对象范围的规定更为宽泛。根据上位法优于下位法的原则，应当依据刑法的规定，将责令退赔的范围界定为犯罪分子违法所得的一切财物（应为犯罪嫌疑人或者被告人违法所得的一切财物）。当然，责令退赔的发生是以存在明确具体的被害人为前提的。
责令退赔与附带民事诉讼同为被害人权利的救济方式。如果违法所得与被害人遭受的物质损失同一，应当责令退赔，经过退赔仍不能弥补损失的，被害人应当有权提起附带民事诉讼；如果虽系违法所得，但不存在明确的被害人的，由于有权提起附带民事诉讼的主体缺失而只能予以追缴。