涉外刑事审判中的三个问题
作者： 肖晚祥 发布时间：2009-03-04 08:24:10
一、对外国籍被告人裁量刑罚时，是否需要考虑被告人所属国的有关刑法规定？
对于这一问题，一种观点认为，包括刑罚裁量权在内的刑事审判权是我国国家主权的重要体现，根据国家主权原则及刑法面前人人平等原则，对外国籍被告人裁量刑罚应当严格依照我国法律的规定，不应当考虑被告人所属国有关刑法的规定。另一种观点认为应当考虑被告人所属国有关刑法的规定。
笔者认为，对外国籍被告人裁量刑法既要考虑我国国家主权原则、国民待遇原则，同时也要在刑罚个别化原则下兼顾被告人所属国刑事法律的规定。具体而言，在对被告人裁量刑罚时，首先必须按照我国刑法规定，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质和对于社会的危害程度依法在我国刑法规定的法定刑幅度内确定被告人应当判处的刑罚，被告人没有减轻处罚情节，非经法定核准程序，不得在法定刑幅度以下判处刑罚。其次，如果被告人所属国法律的相关规定轻于我国，甚至不认为是犯罪的，一般情况下在对被告人量刑时应当酌情从轻。因为在通常情况下被告人受其所属国法律的影响较深，被告人所属国法律的相关规定能够反映被告人人身危险性的大小。如果被告人所属国对其所犯罪行的刑罚规定较轻，甚至不认为其行为构成犯罪，说明其犯罪的主观恶性和人身危险性均较小，从刑罚个别化及罪刑相适应原则出发，可以对被告人酌情从轻判处。这样的判决也容易使被告人及其所属国接受，同时又可以降低司法成本。但是，如果被告人所属国法律的相关刑罚规定重于我国刑罚规定的，不得以此为由对被告人酌情从重处罚，这是由我国罪刑法定原则所决定的。应当指出的是，考虑被告人所属国有关刑法的规定并不违反刑法面前人人平等原则，因为被告人所属国有关刑法规定只是作为一个酌定量刑情节起作用，这正是刑罚个别化的体现。
二、被判处无期徒刑或者死缓的外国籍被告人能否同时附加适用驱逐出境？
对这一问题，一种观点认为，对于判处无期徒刑或者死缓的外国籍被告人，可以在判决主文中附加适用驱逐出境，因为判处无期徒刑或者死缓的被告人一般情况下都会减刑，最后执行的是有期徒刑，如果不判决附加适用驱逐出境，被告人刑满释放，就没有依据对其驱逐出境。另一种观点则认为不宜在判决主文中附加适用驱逐出境，如果被告人的无期徒刑或者死缓减为有期徒刑，可以在减刑或者假释裁定中决定驱逐出境。
笔者认为上述观点均值得商榷。首先，对于判处无期徒刑或者死缓的外国籍被告人，不宜在判决主文中附加适用驱逐出境，因为驱逐出境作为附加刑，必须在主刑执行完毕以后才能适用，如果对判处死缓或者无期徒刑的被告人附加适用驱逐出境，与主刑的字面含义相矛盾。虽然我国刑法规定判处无期徒刑或者死缓的犯罪分子，于刑罚执行期间在一定条件下可以减刑或者假释，但是否减刑或假释，在判决时均是不确定的。故不能以此为依据对被告人附加适用驱逐出境。其次，被判处无期徒刑或者死缓的外国籍被告人不能在减刑或者假释裁定中决定驱逐出境。因为根据刑法规定适用的驱逐出境是刑罚的一种，刑罚只能在经过审理后作出的判决中依法宣告，而不能在裁定中增加适用，否则，既与法理不合，也剥夺了被告人的辩护权和上诉权。适当的做法应当是，对判处无期徒刑或者死缓的外国籍被告人，在判决主文中不附加适用驱逐出境。如果被告人被减刑或者假释，刑罚执行完毕，可以由公安机关以被告人违反我国外国人入境出境管理法第十六条“对不遵守中国法律的外国人，中国政府主管机关可以缩短其在中国停留的期限或者取消其在中国居留的资格”为依据驱逐出境。
三、翻译人员的费用如何承担？
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十九条规定：“人民法院审判涉外刑事案件，使用中华人民共和国通用的语言、文字，应当为外国籍被告人提供翻译。如果外国籍被告人通晓中国语言、文字，拒绝他人翻译的，应当由本人出具书面声明，或者将他的口头声明记录在卷。诉讼文书为中文本，应当附有被告人通晓的外文译本，译本不加盖人民法院印章，以中文本为准。翻译费用由被告人承担。”对于这一规定，目前存在两种理解，一种理解认为，在审判程序中的所有翻译费用包括翻译人员出庭的费用都应当由被告人承担；另一种理解认为，只有诉讼文本的翻译费用才能由被告人承担，其他费用不应当由被告人承担。
笔者认为，第二种理解是正确的。只有诉讼文本的翻译费用才能由被告人承担，翻译人员出庭翻译等费用，均不应当由被告人承担。如果被告人经济困难，则文本翻译费也可酌情免除。因为保障外国籍被告人在法庭上获得翻译的权利是其有效地参与诉讼，从而获得公正审判的一个重要条件。而且，为外国籍被告人免费提供翻译也是国际上通行的做法，如《公民权利和政治权利国际公约》第十四条规定：“如他（指被告人）不懂或不会说法庭上所用的语言，能免费获得译员的援助。”
（作者单位：上海市高级人民法院）