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二、法官该不该庭外“询问”
　　 根据现行刑诉法第158条的规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。法官庭外调查是法官履行其案件事实查证责任的一种较为特殊的方式，是其审判职权的积极运用，因此这一诉讼职权和诉讼行为具有职权主义的特征。
　　 法官庭外调查权的有无，可以说是职权主义审判方式和当事人主义审判方式的一项重要区别。在职权主义条件下，法官有责任运用职权查明案件的实体真实，因而有权实施庭外调查。如法国刑诉法第310条规定，“审判长享有自由裁量权，可以凭自己的荣誉和良心，采取自己认为有助于查明真相的任何措施。”德国第244条第2项规定，“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上”。
　　 英美当事人主义诉讼，法官的庭审职权原则上是一种消极裁判权。虽然在某些情况下，为澄清事实，他可以在法庭上作一些补充性的调查工作，如对证人进行补充询问。但在庭外进行单方面的调查，却与其法官职能不合，而且有悖于法官中立立场及审判行为的公开方式。因此原则上当事人主义审判结构中的法官不得进行庭外调查。只是某些情况下，开庭过程中需要实地察看时，法官与陪审团在其他诉讼参与人的参与下可能去实地察看，以便切实了解情况形成正确心证。
　　 我国新刑诉法保留了法官庭外调查核实证据的权力，但出于强调控辩方举证，保证法官客观中立的指导思想，大大收缩了法官的庭外调查权，在调查的时机、调查的目的和范围、调查的手段等方面都作了相当限制。同时明确了自诉案件的举证责任完全由自诉人承担，法院不再代其取证。由于法律的明确规定，法官具有庭外调查权，这一点已无异议。然而，与法官庭外调查权具体实施有关的某些问题，却在理论上和实践中存在较大的分歧，如法官的庭外调查手段问题。
　　 根据原刑诉法第109的规定，法官“在必要的时候，可以进行勘验、检查、搜查、扣押和鉴定。”新刑诉法对此作了调整，规定法官庭外调查核实证据，“可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”新规定删去了搜查手段，增加了查询、冻结的手段，即法官在庭外可以对与指控的犯罪有关的场所、物品、人身、尸体进行勘验或者检查，必要时可以指派或聘请具有专门知识的人，在审判人员主持下进行勘验、检查。法官可以对有关物证、书证进行扣押；可以就案件中的某些专门性问题组织鉴定或重新鉴定，可以就有关事项向有关单位、部门查询，还可以对与案件相关的财产进行冻结。
　　 以上说明，新法律对原法律就庭外调查手段的规定作了增删修改，规定了六种调查手段，然而，就法院庭外调查手段是否仅限于这六种，尤其是能否采取询问证人以及被害人的措施，值得探讨。在这个问题上，目前还存在较大争议。
　　 一种观点是庭外调查核实的手段仅限于六种，法院不能采取其他庭外调查手段。主要理由是：1、从法律规定看，法律明确规定了庭外调查手段，而且从新法对原法所规定手段的增删情况看，法律明确界定了法院庭外调查的手段，有选择地确定了允许采用的手段（如搜查不宜使用，就从该条中删除）。既然询问等手段未列入其中，当然就应视为法律禁止采用的。2、从实际效应看，言词证据客观性不强，具有可塑性和易变性的特点，法官调查复核言词证据而使言词证据改变，容易给法官这个中间裁判者带来“偏袒一方”的印象。因此刑诉法允许采用的庭外调查核实手段主要针对实物证据。此类证据的证明力在许多情况下特别是产生疑问时要由具有专门技能和知识的人来揭示，对科学技术、设备、知识的依赖性较强，而勘验、检查等活动一般又无法在法庭上进行，所以法官对实物证据产生疑问，控辩双方质证又无法排除，当庭不能立即作出裁断，法官可以在庭外进行调查核实。3、从证人证言等言词证据本身的提取要求看，如果当庭宣读的证人证言、被害人陈述及鉴定结论有疑问，人民法院可以通知证人、被害人或鉴定人到庭提供证言或陈述，接受质证。因为，根据刑诉法第47条，证人证言必须在法庭上经过质证查实后才能作为定案根据。
　　 另一种观点是人民法院进行调查核实证据时，采用“询问”的手段，不仅是必要的，而且也是符合法律规定的。一是从证人作证的现状看，证人到庭不多，甚至被害人、鉴定人到庭作证的情况也很不理想，指示宣读书面证言、陈述和鉴定结论仍然是举证的主要形式，当控辩双方就同一证人的作证分别拿出意思不同的证言时，法官需要进行庭外调查核实，否则就很难解决该证人证言的真伪和证明力问题。二是从法律规定看，刑诉法第50条第2款“审判人员可以询问证人、鉴定人”的规定自然适用于庭外的调查核实，因为庭外调查核实是当庭调查核实的延伸，两者的目的是一致的，都是为了鉴别证据、核对证据。因此法官在法庭上对出庭作证的证人、鉴定人所采用的调查核实手段延用于庭外对未到庭作证的证人、鉴定人，也是顺理成章的事。
　　 笔者认为，反对论有法律及其法理的依据，赞成论有一定的实践的合理性。在这个问题上的意见冲突，反映了法律与实践的冲突，也就是我国的法治实践经常遇到的一个矛盾：法理合理性与实践合理性的矛盾。
　　 从法律和法理上看，法院庭外调查采用询问措施缺乏依据。理由是：
　　 其一，从刑诉制度的改革方向看，确需限制法院庭外调查。随着审判方式转向控辩式以及法庭审判的实质化，具有突出的职权主义特征的原刑诉法对法官庭外调查权的规定确已成了问题。如果不限制这种调查核实权，控辩举证原则、辩论原则、质证原则就难以切实贯彻。虽然出于对实体真实的追求，新法仍在一定程度上保留了庭外调查权，但限制这一权力的立法意图也是十分明显的。否则，如果说凡是法官在庭上可用的即可延伸至庭外，那就完全成了职权主义的审判方式，甚至是超职权主义的。因为现代职权主义对法官庭外调查也作了适当限制。
　　 其二，从立法背景看，在刑诉法修改研究时，限制法院的庭外调查权的立法动议已在一定程度上被采纳。例如最高检察院曾明确建议取消人民法院运用侦查手段的庭外调查权，以“避免法院对于自己直接获取的证据‘先入为主’、难以听取公诉方或辩护方的不同意见，使法庭审判流于形式，不利于查明案件客观真实和公正办案的弊端，也可以避免使具有较大可信性的原始证据发生变化导致案件事实被歪曲，使犯罪分子被放纵等情况。”立法机关在参酌各方面意见后，虽未取消法院庭外调查权，但对原规定（公诉案件）在调查时机、调查条件以及调查手段上作了三项限制性改动，同时取消了对自诉案件的法院庭外调查权。明显反映出限制庭外调查、限制调查随意性的立法意图。
　　 其三，从立法技术看，刑诉法第158条第2款的规定很明显是有取舍的明确庭外调查允许采用的手段，如果说法官庭外调查可以不受限制地采用任何调查和侦查手段，那第158条第2款的规定就丧失了意义，成了画蛇添足。立法的这种意图，应当说已经被最高法院注意到了。最高法院在98年6月通过的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中，就法院庭外调查核实证据作了第153、154条两项规定，仍将调查手段限于刑诉法规定的六种。这是对刑诉法适用的具体解释，包括对法律未规定的操作性内容依据法律规定的精神作具体的补充，但这一解释未作规定，显然是考虑到立法的意图乃至庭审的法理。
　　 其四，从法理上看，庭审调查和庭外调查性质不同，庭外调查的方式和手段必须根据法官的角色特点作出限制。严格的说，法官只有在庭审时，在各方诉讼当事人和诉讼参与人的参与下，在严格的庭审规则和庭审程序的制约下进行庭审活动，才成其为真正意义上的法官；而脱离庭审时空，单独进行庭外调查，法官就在实际上成为侦查（调查）官员（虽然在某些制度中和某些情况下这样做不可避免）。就实际情况看，庭审调查也同庭外调查有明显的区别，因为庭审的严肃性和多方的监督尤其是庭审采用的多角度提问（交叉询问与法官提问），与庭下单方面的调查形成完全不同的取证环境，也会造成不同的取证效果（在实践中检察机关之所以反对法官庭外询问，即与此有关）。也就是说，只有在让证人在法庭中陈述并接受交叉询问和质证，才是查验证言真实的适当方式。而法官单方面的调查讯问不具备这样的条件。正是因为这种区别，有的国家严格区分法庭询问（包括类法庭询问）与执法和司法人员单独询问。如美国，只有公民在法官主持的法庭上宣誓陈述以及向检察官参与的大陪审团宣誓陈述，才能视为证人作证，其陈述可以作为定案证据。而向警方、检察官的陈述，既使有辩方律师在场，也不能称作证（testimony），而只能称“潜在证人”的陈述（the statment of potential witness）。庭上和庭外的这种区别，我国在刑诉制度的改革中已经注意到了。所谓“将法庭审判作为诉讼活动中心”以及以此为方向的改革，就是建立在庭审和庭外的诉讼机制有本质性区别这样一个法理预设上的。刑诉法中关于审判人员可以询问证人、鉴定人的规定，只是就庭审询问作出的规定，庭审与庭外是完全不同的诉讼空间，将二者混为一谈，或称“自然延伸”、“自然延用”显然违背法律，有悖审判的基本法理，有强词夺理之嫌。
　　 但在另一方面，赞成论提出实践需要的问题，也确实是一个值得重视的问题。目前由于各方面原因的限制，证人出庭仍是少数，确有部分受害人和鉴定人也不愿出庭。这些人不出庭，就难以接受法庭按直接、言词原则对其证言真实性的验证，而在控辩双方所取的书面证言相互矛盾或者一方所取证言与案件其他证据发生矛盾的情况下，如何解决对证据的“疑问”。反对论者遇到这个问题时，往往只讲让证人到庭陈述，不谈证人不来怎么办。如果正面回答证人不来怎么办的问题，则称“可建议检察机关或辩护人设法找到证人或被害人进行询问，并将询问笔录向法庭宣读，接受质证。” 这一主张实际上并未解决问题。因为既然合议庭对证据有疑问才进行调查，如果让证据提出方（检察机关或辩护人）再行调查，一般情况下只会巩固甚至加强原调查笔录；如果让对方进行调查，那很可能会有不同的证言，然而两种证言孰真孰假，仍然需要进一步确定。可见，在证人不到庭，我国目前的制度和实际条件又不能做到强制其到庭即“请进来”或者证人有其他原因难以到庭的情况下，如果要直接核实该证据，只能采取某种变通的办法，即“走出去”——法官俯就证人，进行庭外调查（当然在这种调查进行时，应当有一定的程序保障措施，避免取证的随意性以及证人作证的随意性）。然而这种为核实证据而“走出去”的实际需要，与上述法律的规定以及法律规定所依据的法理发生了冲突，对此应当如何处理？
　　 笔者认为，首先应当尽量采取措施让有关证人到庭作证，接受质询，这是最佳方案。如果有关事实可以通过其他证据证实，并能有效解决其中矛盾，那也不必进行庭外调查核实。但这些要求如果达不到，有疑问的证言确需核实，或者某一有疑问的证据或事实确需某一证言进行核实，笔者认为，在法制原则的限制和司法实践的需要之间，可以采取某种不违背法律的变通办法，即借鉴英美庭外视察程序法理， 对需要外出询问的，不适用刑诉法158条的规定，即不将外出询问证人作为庭外调查核实证据，也不宣布休庭，而是作为一种特殊形式的开庭，即外出开庭，在普通法庭外的适当地方再设法庭空间。在这一开庭活动中，合议庭应当（不是“可以”）通知公诉人和辩护人到场，但双方或一方不到场不影响开庭。对证人的询问首先由法官进行，法官应按照最高法院关于执行刑诉法的司法解释第142条的规定，按庭审要求核实证人身分、与当事人及本案的关系，告知其法律责任并要求证人在如实作证的保证书上签字。因证人由法官传唤，即由法官首先询问，法官询问后，公诉人、辩护人可以对证人发问。这里考虑到可操作性，被告人对证言的意见可以在恢复正常庭审时听取。这种做法，可以说是在我国作证制度不完善的情况下尽量兼顾了法律规定与实际的需要，也防止了法院片面取证引起有关方面对法院公正性的质疑。因为“不仅要实现正义，而且要用人们能够看得见的方式实现正义”。
　　 笔者上述见解应当说是一种在处理这一问题上独辟蹊径的做法。其合理性与可行性尚待研讨和检验，笔者也愿意随时根据合理的批评修正自己的看法。然而通过对法官庭外调查手段问题的研究，或许可以给我们一种启示，在某些条件不具备因而不能实现某些具有法理合理性的要求时，即法理与实践发生矛盾时，应当根据法理合理性的指引，考虑实践合理性的需要，努力找寻一些技术性的方法，使问题解决得相对合理一些。

三、法官该不该“确定罪名”
　　 在我国多年来的刑事司法实践中，法官确定罪名，似乎是当然的权力和应尽的责任。原刑诉法第120条规定，“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，作出被告人有罪或者无罪、犯的什么罪、适用什么刑罚或这免除刑罚的判决。”据此，法院判决中对罪名的确定（犯的什么罪），根据审判查明的事实、证据和有关的法律规定进行，不受起诉指控的限制。
　　 新刑诉法第162条第1项规定，“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”对罪名确定问题，法律未作明确规定。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条规定：“人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决；”这一规定特地提出罪名确定问题，但语焉不详。然而，这种情况下仍要求作出有罪判决。至于是采用新认定的罪名还是与指控一致，则根据审判工作有错必究的原则和传统，对此条的理解应当是：罪名不一致的，应当根据法院审理认定的罪名作出有罪判决。因为法院如明确认为指控定罪不当，却仍予认可下判，显然与法院实事求是公正裁决的基本职责不符。在司法实践中，各级法院仍在实际行使着罪名纠错权。
　　 然而，笔者认为，法官简单地通过判决确定罪名的习惯做法及目前的司法认可，是一个值得研究的问题。似乎可以说，这种做法实际上反映了我国刑事诉讼对支撑审判程序和判决合理性的一些基本原理和原则未充分理解和重视。其中尤其重要的，是辩论原则和辩护原则。
　　 辩论原则中的辩论，不能狭隘的理解为与庭审调查相对应的庭审辩论，而是一种广义的，包括对某种诉讼主张进行举证证明、说理和相互论辩等为维护当事人诉讼主张和利益所实施的全部诉讼行为。辩论原则，是刑事诉讼中的一项理性原则。“理性是逻辑指引下的思考”，“理性作为思维方法的特点是强调思维的逻辑成分”。 而理性原则体现在刑事诉讼中，就是要求在充分说理的基础上符合逻辑地作出判断。它集中体现在辩论原则上。所谓辩论原则，就是要求法院裁决建立在双方当事人举证、说理和论辩的基础上。贯彻这一原则，主要有两方面的意义。一是实现判决的合理性。因为当事人的充分举证和辩论，使案件象“一块转动的宝石”，它的各个侧面都被细致地作了观察。这就保证了法官兼听则明，防止了偏听偏信，先入为主。二是实现判决的正当化。辩论原则使当事人能够采用法律允许的诉讼手段，发表意见，行使权利。法院围绕当事人的“争点”，在当事人争议的范围内作出判决，就达到了程序保障的要求，“使当事人在制度上失去了就实体和程序两方面表示不满或再行争议的机会。从而获得正当性。”
　　 与辩论原则相关且具有被引伸关系的另一项原则是辩护原则。辩论原则在刑事诉讼中贯彻，意味着要确认和保障刑事被告人的辩护权。因为只有承认被告作为诉讼的主体，有权提出辩护方面的证据并进行论证，有权反驳起诉指控从而维护自己的权益，才能使辩论原则在刑事诉讼中得以贯彻。否则，审判过程就成为单纯的检察官的立证过程。然而，辩护原则又不是仅仅导源于辩论原则，它也是刑事诉讼架构平衡的要求。因为刑事诉讼不同于民事诉讼，它是国家为维护法律秩序主动实施的追究活动，国家和个人作为当事者双方，在实质上是不平等的。因而，为维护诉讼的平衡构架保障诉讼的公正，需要强化被告方的辩护能力，使其能够有效抗辩。辩护律师制度是反映这种强化的最重要的制度性设置。此外，在诉讼的进程中，还应当始终注意保护和实现被告人的辩护权。这尤其是主持审判的法院及法官的责任。
　　 由辩护原则和辩论原则出发，产生了刑事诉讼的另一项规则性要求，即禁止法院进行“突袭性裁判”。突袭性裁判是指裁判者未使当事人充分利用程序法所提供的攻击和防御的机会而作出的裁判。笔者曾在关于检察官指控罪名的一篇文章中提到突袭性裁判及其法理。 应当说，对突袭性裁判问题我国法学界和司法界缺乏必要的关注和研究，因而造成一系列的违背法理的诉讼现象。而防止突袭裁决，就是要防止程序的虚置和裁判的专断，保证裁判的合理性以及裁判的正当性。法院直接通过判决确定与起诉指控不同的罪名，由于这一新的罪名未经举证和辩论，属于裁判突袭的一种形式，违背了判决合理化和正当化的要求。举例说，被告被起诉指控为盗窃罪，法院审判认为被告在盗窃行为实施过程中犯意和行为转化，应定抢劫罪，在判决时即作抢劫定罪判刑（当然，在实践中，有的法院可能与检察院商量要求其改变指控，然而，检察院在起诉前通常都对相关罪名作过研究，不一定会同意法院的意见）。法院直接该变罪名作出裁判的情况，这种裁判对于控辩双方尤其是辩护一方具有“突袭性”。因为这种改变缺乏举证和论辩基础，在一定程度可以说被告人受到了无防护打击。
　　 对于法院在未经论辩直接改变指控罪名进行判决的做法，由于其违背基本的诉讼法理，无论在大陆法系国家还是英美法系国家的刑事诉讼中都受到禁止。例如，实行控辩举证，具有当事人主义诉讼特征的日本刑事诉讼，根据其刑诉法第312条的规定，当法院认为检察机关控诉罪名不当时，采取的措施是：“法院鉴于审理的过程认为适当时，可以命令对诉讼原因或处罚条文加以追加和变更。”“法院，在诉讼原因或处罚条文经追加、撤回或变更时，应当迅速将追加、撤回、或变更的部分通知被告人。”“法院在认为由于诉讼原因或处罚条文的追加或变更，有可能对被告人的防御产生实质性的不利情形时，依据被告人或辩护人请求，为了使被告人充分作防御准备，应当以裁定在必要的期间内停止公审程序。”可见，日本刑诉法第312条的这三项规定，就法院的变更处置权、对被告的通知责任以及为被告防御给予准备时间作出了明确要求，较好地解决了罪名变更以及防止突袭裁判的问题。
　　 然而，这里有两个问题值得注意。一是什么情况下需要变更罪名（诉因 和罚条）乃至延期审理。根据有关的解释，诉因变更程序是否实施，是根据每一案件的诉因和依靠法庭审理所获证据所认定的犯罪事实二者之间的不一致的程度来决定的。一般来说，法院认定的罪名与起诉罪名在构成要件不一致时，原则上需要变更诉因。但在有的时候，如即使构成要件不一致，但认定的罪名较轻，如变更强盗罪（抢劫罪）为恐吓罪，也可以不实施变更诉因程序。确定是否需要这一程序，基本标准是“有可能对被告人的防御产生实质性不利”。因此，即使罪名轻重相同，但可能给被告人防御带来实质性不利，也应当开始变更诉因程序。
　　 另一个问题是，法院命令变更罪名（诉因和罚条），但法院意见与检察意见相左，检察官不同意变更怎么办？对此，日本判例和学理一般认为，诉因变更是检察官的权限，因此检察官可以不服从法院的变更诉因命令。因为承认法院强制变更权是违反刑事诉讼控审分离基本结构的。在检察官不服从诉因变更命令时，检察官并不违法，法院只能对检察官所坚持的诉因进行判决，这种情况下，检察官可能承担无罪判决的责任。
　　 德国是大陆法系职权主义刑事诉讼的代表。职权主义强调法官审理职权的运用，但必须受到基本诉讼原则的限制。在法院审判权的范围上，采用事实和法律相区别，即“两分法”确定法院审判范围。德国刑诉法第155条规定：“1、法院的调查与裁判，只能延伸到起诉书中写明的行为和以诉讼指控的人员。2、在此界限范围内，法院有权和有义务自主行动；尤其是在刑法的适用上，法院不受提出的申请之约束。”定罪和量刑均属于刑法适用，因此，在德国刑事诉讼中，法院有权确定罪名。如德国刑诉法第264条2项明确规定，“法院不受开始审判程序的裁定所依据的对行为的评断之约束。”
　　 然而，法院要改变对被指控行为的法律评断（主要指改变罪名），却仍然受到辩论原则和辩护原则的限制。刑诉法第265条规定：“1、如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法条款作判决。2、前款规定，应当同样适用于在审理过程中才表明存在着刑法特别规定的可以提高可罚性或者科处纠正及保安处分的情节的情况。3、新表明的情节准许对被告人适用比法院准予的公诉所依据的法律更重的刑法条款或者是属于第二项所称情节的时候，如果被告人声称未能足够地进行辩护准备而对这些情节提起争辩的，依他的申请应当对审判延期。4、此外，在因为案情变化，认为对于做好充分的公诉、辩护准备而延期审理是适当的时候，法院也应当依声请或者依职权对审判延期审理。”
　　 对日、德两个有代表性的国家处理法院改变罪名的方法中总结出一般法理，有几点值得注意：1、法院改变罪名是保证审判准确性的一种法律设置，因此法院可以有一定权限。2、法院的权限受到刑事诉讼基本结构的制约。如检、审分离，法院不能越俎代庖。3、法院在改变罪名前必须保证辩论原则和辩护原则的贯彻，尤其是使辩护方能够提出异议及其根据，必要时应给予其准备的时间；4、法院为改变罪名提供辩护和准备机会的必要性主要取决于改变罪名对被告人的影响。这主要是指是否可能“对被告人的防御产生实质性的不利”。包括被告人对新罪名完全未作辩护或未准备辩护因此难以有效防御，新的罪名更严重，以及罪名未加重，但新的法律评价中所含的某些新的情节将导致处罚的加重等。
　　 上述要求，也为我们解决法院改变罪名问题指出了方向和操作方式。结合我国起诉和审判制度背景，提出以下意见：
　　 第一，在我国刑事诉讼中，法院无权未经事先通知，未提供对可能改变的罪名进行辩论（包括有关的举证）的机会就在判决中直接改变罪名。除非这一改变对被告人的防御不致产生“实质性的不利”（指这一改变的内容是在被告人的辩护过程中已经包含了，也就是说，该辩护的已经辩护了）。根据这一要求，法院由轻罪名改重罪名，显然不能直接进行。但就重罪名改轻罪名，或罪名轻重等次相同，则须分不同情况处理。如果均基于同一事实，罪名系同一方向，改变罪名也不致产生新的辩护的，法院可以直接改罪名。如一抢劫案，被告人不认罪，但辩护人辩护为盗窃，法院认为应当定盗窃的，可以直接改判盗窃；如果对抢劫指控，法院认为不构成抢劫而构成敲诈勒索，被告方面对此没有准备，也未作辩护的，法院不宜直接改判，而应听取公诉人、辩护人意见后改判。
　　 第二，改变罪名事先通知的方式，最好的办法是商请检察机关改变指控，在检察机关改变指控后法院再安排必要的调查、辩论以及相关的准备。如果由法院直接通知诉讼双方法院拟定罪名再要求双方举证和辩论，目前无论法律还是司法解释中都没有这个程序，因此缺乏依据，而且实施起来也有一定困难。尤其是由轻改重的情况，法院势必要与辩护方甚至在一定情况下和公诉方发生诉讼对抗，这与法官角色和职能不合。
　　 第三，如果法、检协商无效，检察机关仍坚持其原指控罪名，法院应当依法判决。这种情况，从法理上看，只要对新罪名尤其是更重的罪名未经辩护和辩论，不应作出有罪判决。而应当作出支持起诉的证据不足， 指控罪名不能成立的无罪判决。然而，根据前引最高法院司法解释第176条第2项的规定，法院认定新的罪名，只要有犯罪事实和证据支撑，法院就应当作出有罪判决。根据司法解释的法律效力，各级法院在这种情况下不能判决被告无罪。笔者认为，最高法院的这一规定似乎仍坚持一种“超职权主义”的思维方式，在未改变指控并给予双方辩论机会的情况下，法院超出起诉指控直接判决，有悖于辩论原则和辩护原则，难以保证判决的实质公正和形式公正，这一司法解释应当予以修改。