检察官在刑事诉讼中的客观义务
顾永忠
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自从公诉制度产生以来，在刑事诉讼中，主要由国家专门机关取代私人以国家的名义或人民的名义行使追诉犯罪的职能。在此基础上形成了由控诉、辩护、审判三项诉讼职能构成的现代刑事诉讼结构。其中控诉职能具体由检察官代表检察机关予以承担并行使。在这种诉讼格局下，不论在认识上还是实践上，不少人都把检察官看作是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人天然的对立者，并且在工作中本能地抵触、排斥听取、接受、采纳犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的主张和意见。这种认识和作法显然是片面的，是把公诉制度与私诉制度混为一谈的必然逻辑。其根源在于对检察官在刑事诉讼中的客观义务缺乏清醒、充分的认识。笔者撰写本文希望在一定程度上扭转在这个问题上存在的认识偏差。
一、检察官的客观义务及其产生根据
检察官在刑事诉讼中的客观义务是指，检察官在刑事诉讼中代表国家或人民行使追诉犯罪职能的同时，还承担着维护法律的正确实施，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益，保障无罪的人不受刑事追究和有罪的人受到公正追究的法律义务。也就是说，“检察机构在履行刑事追诉职能的同时，要注意尊重事实真相和维护法律尊严，而不应象民事诉讼中的原告那样，为达到胜诉和击败被告人的目的而不择手段或不惜一切代价。”[i]
为什么检察官在行使追诉犯罪职能的同时，还要承担客观义务？这要从检察官在刑事诉讼中客观义务的产生根据说起。
首先，这是公诉制度得以产生并获得发展的内在原因之一。当今世界各国中，追诉犯罪占主导地位的是国家追诉主义，即由检察机关代表国家行使追诉犯罪的职能。而被害人或与其相关的其他个人追诉犯罪的私诉制度整体上已退出历史舞台，只在少数国家刑事诉讼中及其有限的范围内还存在。公诉制度取代私诉制度具有多方面的原因，其中一个重要的原因就是“如果把刑事案件的追诉权委予各个被害人和一般市民，因为个人的私人感情和地域特殊情况，就可能出现有失公平的诉讼。如果由作为国家机关的检察官追诉，就可以期待在全国贯彻统一的标准，行使公平的追诉权。”[ii]
其次，这是由承担追诉犯罪职能的检察机关的性质所决定的。检察机关的性质尽管在理论上还有争论，各个国家对它的定位也有所不同，但分歧仅在于它是司法机关、行政机关抑或是准司法机关，而在检察机关是国家机关这一定性上并不存在争议。作为国家机关，维护国家利益，维护社会公共利益，维护司法公正和社会正义是它神圣的职责。因此，检察机关在刑事诉讼中义不容辞地承担着客观义务。
再次，这是无罪推定原则的必然要求。无罪推定原则是现代刑事诉讼的根本原则。它的基本前提是刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人并不一定是真正的犯罪人。在经审判机关通过法定程序确定他们谁是犯罪人之前，应当推定他们都是无罪的。在确定他们谁是犯罪人的过程中，检察机关作为提起指控的追诉者不仅应承担举证责任，而且在证明过程中还要承担客观义务，既要使有罪的人受到追究，也要保障无罪的人不受刑事追究。
基于以上，当今世界各国或在立法上明确规定，或在司法实践中非常重视，或在理论上提出要求，检察官在刑事诉讼中履行刑事追诉职能的同时，还应承担客观义务。
德国和法国是传统的大陆法系国家，实行职权主义的诉讼模式。“这两个国家的检察机关都负有发现实体真实、维护司法公正的使命。” [iii]
一般认为，英美法系国家的检察官在当事人主义的诉讼模式下，完全处于当事人的诉讼地位，其主要通过与被告人及其辩护人进行公开、直接的对抗实现追诉犯罪的目的。其实，这只是“其一”，还有“其二”。以美国为例，“尽管检察官在抗辩制规定的范围内运作，但检察官保护无辜和宣判有罪者，保护被指控者的权利和维护公众的权利的责任却是基本的。”[iv]美国最高法院对检察官的定位是“合众国律师（系指政府律师即检察官，笔者注）不是争议的普通一方当事人的代表，而是主权的代表，他负有行使职务的义务，但同时也必须公正地行使职权。所以，他在刑事诉讼中的利益不是赢取案件，而是保证司法的公正。正因为如此，从一种特定和确定的意义上说，他是法律的公务员。法律的双重目标是既不能让有罪者逃脱也不能让无辜者遭受惩罚。”[v]
日本被认为是实行混和诉讼模式的国家，其《刑事诉讼法》赋予检察官广泛的追诉犯罪的职权，包括指挥侦查、自行侦查、审查、决定起诉、出庭支持公诉等。尽管如此，日本理论界认为检察官在刑事诉讼中“负有客观义务”，他们不单是一方当事人，而且具有“准司法官”的地位，“当然负有一定的行使公正权限的义务”。[vi]
我国人民检察院在刑事诉讼中负有“检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉”等重要职权，并且还负有“依法对刑事诉讼实行法律监督”的特殊权力，由此决定了其在行使追诉犯罪职能的同时，必然负有维护司法公正的客观义务。
不仅各国如此，联合国《关于检察官作用的准则》也规定“检察官应始终一贯迅速而公平地依法行事，尊重和保护人的尊严，维护人权从而有助于确保法定诉讼程序和刑事司法系统的职能顺利地运行”，还要求“检察官在履行其职责时应：（a）不偏不倚地履行其职能，并避免任何政治、社会、文化、性别或任何其他形式的歧视；（b）保证公众利益，按照客观标准行使，适当考虑到嫌疑犯和受害者的立场，并注意到一切有关的情况，无论是否对嫌疑犯有利或不利。”[vii]
以上只是从一般性上讨论检察官在刑事诉讼中的客观义务。在刑事诉讼的不同阶段，检察官负有不同的职责和权力，其客观义务的具体内容也有所不同。
二、检察官在侦查中的客观义务
在世界各国，对刑事案件的侦查一般是警察的职权。但是也有一些国家赋予检察官指挥侦查或自行侦查的职权。在此过程中，也要求检察官负有客观义务。
德国检察官不仅行使起诉职权，而且负有领导、指挥警察对刑事案件进行侦查的职权。为此，《德国刑事诉讼法》第160条第（二）项明确要求：“检察院不仅要侦查证明有罪的，而且还要侦查证明无罪的情况，并且负责提取有丧失之虞的证据。”法国也实行检察官指挥侦查的体制，其《刑事诉讼法》第38条规定：“司法警官和司法警察受检察长指挥和监督。检察官可以要求这些司法警官和警察收集有利于司法审判的任何情况。”
我国人民检察院对于法定由其直接受理的案件享有自行侦查权。同时对于由公安机关侦查终结的案件可以退回补充侦查也可以自行补充侦查。因此，《刑事诉讼法》第43条要求，检察人员“必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”
三、检察官在审查、决定起诉中的客观义务
由检察官对侦查终结的案件进行审查并决定是否向审判机关提起诉讼，这是世界各国普遍的做法。为什么如此安排？英国学者认为“确立由独立的检察院来审查警察的案卷并出庭诉讼的根本原因在于，人们认为由警察独立地承担决定是否起诉的责任与警察担负的侦查职能不一致。人们认为警察在处理证据不足的案件时缺少必要的客观性，原因是警察在侦查这些案件中投入了大量的时间和精力，这就导致了证据不足的案件在这种制度下被不必要的延迟，增加了误判的危险性。”[viii]一言一蔽之，检察官不同于警察，他们在审查案件时由于身份超脱具有“必要的客观性”，会减少“误判的危险性。”
在美国，“检察官的角色在审查案件和决定是否提起诉讼的过程中是作为准司法官员，同时在抗辩式诉讼程序中又是一名辩护人”，“作为人民的代表，检察官被期望公正和公平地行使他们的权力。理想的情况下，检察官不仅是寻求一系列的宣告有罪，而且必须寻求公正。”[ix]在司法实践中，美国的检察官受到“检察官道德准则”的约束，他们不被要求对每个案件都提起指控，实践中有三分之一甚至更多的案件都没有起诉。[x]
英美国家如此，即使实行检察官领导、指挥侦查体制的大陆法系国家也是如此。《德国刑事诉讼法》虽然要求“在有足够的事实根据时，检察院负有对所有的可予以追究的犯罪行为作出行动的义务”，但其有一个重要的前提——“除法律另有规定外”（第152条）。在这个重要的前提下，刑事诉讼法规定了诸多在审查起诉中由检察官裁量决定的“不追诉”、“不起诉”、“暂时不起诉”等不同的终止诉讼的处理方式。正因为如此，在德国司法实践中，自1981年至1997年，德国检察机关历年受理审查起诉的案件中，审查后决定起诉到法院的案件最高的比例是19.0%（1982年），最低的比例是12.3%（1996年、1997年），其他绝大多数的案件则采取不起诉等其他方式处理。[xi]
日本也实行检察官指挥警察侦查和自行侦查的模式，并且采用国家追诉主义，一切对犯罪的诉讼都由检察官提起，但这并不妨碍或影响检察官在审查起诉中履行客观义务。其《刑事诉讼法》第248条明确规定了“起诉便宜主义”原则，指出检察官在审查决定起诉时“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。”在司法实践中，这一法律规定和立法精神得到了充分的体现。据有关统计资料表明，2002年日本检察机关受理审查起诉的案件中，决定起诉的占45.1%，决定不起诉的占43.0%，移送家事法院处理的11.9%；2003年决定起诉的案件37.5%，决定不起诉的案件35.6%；移送家事法院及作其他处理的26.9%。[xii]
我国《刑事诉讼法》第137条对人民检察院审查起诉也赋予了明确的客观义务，不论是公安机关侦查终结的案件，还是检察机关自行侦查终结的案件，都要求一律进行审查，不仅要审查“犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确”，而且还要审查“是否属于不应追究刑事责任的”。不仅如此，还对审查后的处理方式作出了明确规定，除符合起诉条件，依法应当追究刑事责任的应当作出起诉决定外，还规定了依法不应当追究刑事责任的绝对不起诉决定和犯罪情节轻微，依法不需要判刑或免除刑罚的酌定不起诉决定以及因证据不足存疑不起诉决定等三种不起诉处理方式。
综上可见，在很大程度上，审查起诉制度本身就是为检察机关履行客观义务而设立的。它是连接侦查与审判的中间环节，其目的就在于使检察机关通过审查起诉程序把那些不该起诉、不必起诉的案件在审判前及早予以排除，以维护法律的正确实施和司法的公正。
四、检察官在提起公诉和审判中的客观义务
检察官审查后对于决定起诉的案件即向法院提起公诉，并以公诉人身份出庭支持公诉，在法庭的主持下与被告人及其辩护人展开理性对抗，力求使自己对被告人的指控得到法庭的支持，以判决确认被告人为犯罪人并处以刑罚。应该说这是检察官最重要的工作，也是其追诉犯罪职能的实现。但是，这并不意味着检察官在提起公诉后以及在审判程序中就不再负有客观义务，唯一的追求就是被告人被法院定罪判刑。实际上，检察官在提起公诉及审判程序中仍然负有客观义务。
在英国，检察官提起公诉后，向辩方出示所有的证据材料是控方律师的一项职责，不仅要出示他们打算用作控诉依据的证据，还要出示那些可能有助于证明某个人是否清白的证据或证据材料。在法庭上还要求控方律师应避免使用带有感情色彩的语言，或者任何可能激化业已存在的紧张局势的措施。[xiii]同为普通法系的加拿大也将披露所有相关信息的责任交由公诉方履行，而不问被披露的信息是支持公诉方的观点还是支持被告方的观点。至于披露的时间，按照加拿大最高法院的裁决，披露应当在庭审正式开始前进行，并且披露责任延伸至公诉方获得的补充证据。[xiv]
在起诉决定作出以前，德国检察官尽量避免提起日后将被证明不成立的指控。一旦作出起诉决定后，则将尽力去赢得诉讼，甚至不亚于美国的检察官。但是，如果出席审判的检察官认为证据不足以定罪的时候，他可以而且必须要求法官宣告被告人无罪。[xv]不仅如此，根据《德国刑事诉讼法典》第296条第2款的规定，如果检察官认为法官判决的定罪是错误的，或者判处的刑罚过于严厉，他有权为了被告人的利益提起上诉。
前已指出，日本采取起诉便宜主义，检察官决定起诉的案件占受理审查起诉案件的比例不到50%，以致起诉后的定罪率达到99%以上。但是，即使如此，检察官起诉后，如果断定具有不起诉理由时，根据《日本刑事诉讼法》第257条的规定，在第一审判决前检察官可以撤销公诉。当然，对此日本理论界也有人提出，如果断定不具起诉事由，检察官应该向法院提出无罪请求，判决无罪，终结程序。[xvi]
我国人民检察院的性质以及对案件提起公诉后出庭公诉人除了履行支持公诉的职责还对诉讼程序负有监督职责的双重使命，决定了检察官在起诉后及审判中也负有客观义务。为此，《人民检察院刑事诉讼规则》第332条规定：“在法庭审理中，公诉人应当客观、全面、公正地向法庭提供证明被告人有罪、罪重或者罪轻的材料”；第351条还规定：“人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”不仅如此，根据《刑事诉讼法》第181条的规定，“地方各级人民法院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院抗诉。”在针对“确有错误”的判决、裁定提起的抗诉中当然也包含了因定罪量刑不当对被告人不利而应予纠正的抗诉。
五、我国检察官在刑事诉讼中承担客观义务存在的问题
前已述及，根据我国刑事诉讼法的有关规定和人民检察院的性质，检察官在刑事诉讼中应当承担客观义务是确定无疑的。但是无论在立法上还是司法实践中，在这方面都存在一定的问题，择其要者简述如下：
（一）在审查起诉程序中存在的问题
1．立法上关于审查起诉阶段辩护律师查阅案卷材料的范围不够充分全面。审查起诉阶段的前提是侦查机关对刑事案件已经侦查终结，移送检察机关对案件进行审查并作出是否起诉的决定。在此过程中，检察机关必然承担着客观义务，应当充分听取犯罪嫌疑人及其辩护律师的意见，为此就需要向辩护律师充分、全面地公开案卷材料。但是根据刑事诉讼法第36条的规定，在审查起诉阶段辩护律师能够查阅的案卷材料只限于“诉讼文书和技术性鉴定材料”，这与国际上通行的做法相距甚远。对此，有的检察人员也表示“充分的知悉权是律师发挥职能作用的前提。在审查起诉阶段案件已经侦查终结，因侦查需要而对律师保密的必要性已不大。建议修改立法，明确规定除涉及国家利益等特殊材料外，辩护律师在审查起诉阶段有权查阅所有检察机关掌握的案件材料。”[xvii]在这里论者是从保障审查起诉阶段辩护职能的角度提出这一观点的。无疑这是正确的。但换一个角度讲，这也是检察官在审查起诉阶段担负的客观义务的内在要求。
2．在司法实践中，相当多的检察官对于自己在审查起诉阶段的客观义务以及由此产生的特殊诉讼地位认识尚不清楚、充分。因此，在工作中往往把自己的工作与辩护律师的工作对立起来，认为在审查起诉阶段已经存在彼此对抗的控辩关系，因而抵触、排斥与辩护律师的正常接触，不愿听取辩护律师对案件的意见。有的检察机关甚至违反《刑事诉讼法》关于审查起诉阶段应当听取辩护人意见的规定，在自己制定的办案“规章制度”中明确禁止负责审查起诉的检察官与辩护律师相互接触。出现这一问题的根源在于他们没有认识到在审查起诉阶段，检察官并非“控方”，而是处于“准法官”的诉讼地位，他工作的对象一方是侦查机关、侦查人员，另一方是犯罪嫌疑人及其律师，通过听取双方的意见，审查双方提供的证据材料，根据有关法律规定最后对案件作出是否起诉的决定。在此阶段，辩护工作实质上是帮助检察官的工作，辩护律师与检察官是一种帮助、协作关系，而不是对立的控辩关系。
3．在审查起诉中，检察官没有充分地用好法律赋予的“不起诉”的职权。在我国刑事诉讼法上对于负责审查起诉的检察官赋予了广泛的职权，其中包括绝对不起诉、相对不起诉、存疑不起诉三种终止诉讼的处理方式。从司法实践中审查案件反映的实际情况及刑事政策的角度来看，符合并可以按上述三种方式处理的案件也不少，但司法实践中采取这三种不起诉方式处理案件的情况极其有限。据有关统计资料表明，1997年全国检察机关不起诉人数占全部审查起诉人数的4.2%，1998年为2.5%[xviii]，与其他国家不起诉的比例相比非常低。当然这与中外刑事司法制度特别是犯罪的概念存在较大差别有很大的关系。但不可否认的是，与检察官没有充分地用好不起诉制度也有相当的关系。去年以来，笔者在广东、北京等地三个看守所调查了100多名在押的被告人（有的已判决），其中有的被告人只是因为在公共场所打架，致人轻伤或受雇为他人拉活，办理假学历证明且次数很少等而被关押。他们完全符合不起诉条件却被判处短期的刑罚。造成这种情况有一个重要的原因，就是检察机关在考核审查起诉工作的业绩时，把起诉率的高低作为一个重要的评价指标。笔者认为，这是有一定片面性的，应当改变这种认识误区。考核审查起诉工作，不仅要看起诉率，还要看不起诉率。这样，促使审查起诉工作把那些不该起诉、不必起诉的案件都筛选出来，不仅对这部分案件体现了司法公正和效率，还对于减少起诉率，使那些决定起诉的案件得到公正且有效率的裁判也有重要意义。我国每年有近百万的刑事案件起诉（含上诉）到法院，这对检察、审判机关的工作压力是非常大的，由此又造成无论是司法公正还是司法效率都受到很大影响。如果能通过审查起诉环节分流一部分案件，将对实现司法公正，提高司法效率有重要的意义。
（二）在审判程序中存在的问题
1．前已指出，在庭审前控方向辩方披露控诉证据是检察官客观义务的重要体现。但是我国现行刑事诉讼法规定，在庭审前辩护人只能查阅控方移送的“主要证据的复印件或者照片”以及“证据目录和证人名单”。这对被告方行使辩护职能是很不利的。造成这一状况的原因是多方面的，但没有充分认识到检察机关在提起公诉以后庭审前向辩方披露控诉证据是其客观义务是重要的原因。好在近几年，理论界、司法界乃至立法界对此问题已基本形成共识并试图加以解决。希望这一问题至迟在本届全国人大修改刑事诉讼法中获得圆满解决。
2．滥用撤诉权的问题值得重视。我国刑事诉讼法没有规定撤回公诉的制度。最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定了撤回公诉制度，其对象是“发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的”。在此暂且不论以司法解释创设刑事诉讼法已经取消的撤诉制度恰当与否，仅从该规定的内容看体现了检察官在审判程序中的客观义务则是不言而喻的。如果按照上述规定撤回起诉，无疑应当立即释放在押的被告人并以绝对不起诉决定做出无罪处理。但司法实践中撤回起诉的发生往往是法院庭审后认为不能定罪向检察机关通报后由其撤回起诉。在此情况下，被告人往往继续被关押，对案件的处理有的发回公安机关，有的久拖不决，有的以证据不足为由作出存疑不起诉的决定，等等。上述做法是明显违反上述规定的，也是违背检察官客观义务的。笔者认为，在审判程序中建立撤回公诉制度是必要的，目前规定的内容也是可取的，但应当由刑事诉讼法加以规定，并且在细节上应当进一步完善，在司法实践中更应当严格执行。
其实，造成这种情况也与检察机关内部在考核起诉及出庭支持公诉工作的业绩时，把定罪率作为主要的评价指标，进而影响对担任公诉人的检察官的奖惩任用是有很大关系的。其核心还是对检察官的客观义务认识不充分、不透彻。在德国，“无罪判决对检察官个人的声誉不会产生负面影响。只有准备起诉或者出庭支持公诉缺乏足够的职业技巧或者勤勉精神，检察官才会受到批评。”[xix]许多国家都是如此。我国检察机关也应当建立对出庭公诉人的科学的评价体系。
3．在司法实践中从维护被告人的合法权益和法律的正确实施的角度提出抗诉的案件极少。按照刑事诉讼法的规定，检察机关对于其认为第一审法院的判决、裁定确有错误的时候，应当提出抗诉，其中自然包括从有利被告人的角度提出抗诉。但是司法实践中这种抗诉极其少有。其原因除了客观上这类案件在司法实践中本身很少外，则是检察官从思想认识和办案动因上重视发现这类案件并提出抗诉的积极性，要远远低于办理对被告人不利的抗诉案件。
以上问题的存在表明，我国检察官在刑事诉讼中的客观义务还需要从理论上宣传和提高，从立法上加以完善和司法上加以改进，但限于篇幅本文不再述及。
注释:
[i]陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第30页。
[ii] [日]田口守一：《刑事诉讼法》（中译本），法律出版社2000年版，第102页。
[iii]陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第30页。
[iv] [美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽，南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》（中译本），中国人民大学出版社2002年版，第230页。
[v]同上
[vi]参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》（中译本），法律出版社2000年版，第106页。
[vii]参见程味秋等编：《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》，中国法制出版社2000年版，第264页。
[viii] [英]麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》（中译本），法律出版社2003年版，第5页。
[ix] [美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽，南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》（中译本），中国人民大学出版社2002年版，第230页。
[x] [美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽，南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》（中译本），中国人民大学出版社2002年版，第219页。
[xi]参见陈光中、汉斯·约格阿尔布莱希特主编：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第270-272页。
[xii]以上数据系笔者于2004年11月随同陈光中教授访问日本时由日本检察厅提供。
[xiii]参见[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》（中译本），法律出版社2003年版，第289页。
[xiv]参见江礼华、杨诚（加拿大）主编：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000年版，第187-188页。
[xv]参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》（中译本），中国政法大学出版社2004年版，第131页。
[xvi]参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》（中译本），法律出版社2000年版，第105页。
[xvii]陈国庆、王守安、王建平：“审查起诉程序中辩护职能的保障——从检察官的视角看辩护律师”，载于陈卫东主编：《“3R”视角下的律师法制建设》，中国检察出版社2004年版，第74页。
[xviii]参见陈光中、汉斯·约格阿尔布莱希特主编：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第168页。
[xix] [德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》（中译本），中国政法大学出版社2004年版，第41页。
出处:中国诉讼法律网