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刑事追赃制度法律探讨--从附带民事诉讼看追赃问题

                                     文/ 胡燕林[①]

【摘  要】　公权利与私权利的维护属于两种不同的法律救济，正如追赃和民事索赔分属于刑事案件中两种不同的法律保障体系，在刑事案件引起的伴随物质损失的案件处理时，通常因为司法机关认为的属于追赃部分而使受害人不能通过刑事附带民事或者单独的民事诉讼获得追偿。因而如何正确把握法条的精神，成为问题的关键。笔者认为，不应当以追赃代替民事赔偿而剥夺了被害人民事诉讼的权利，这不利于私权利的保护，会带来严重利益失衡的问题。如何正确运用刑、民事诉讼原理来维护被害人合法民事权利成为本文展开讨论的一条线索。笔者在刑事附带民事诉讼中存在的现实问题分析论证之后，提出在刑事责任背后产生的民事赔偿问题的一些制度上的想法。

【关键词】　公法价值  私法价值  诉讼救济  应然状态

引   言

哪些刑事案件伴随有物质损失时可以附带民事诉讼或者可以另行起诉？哪些又属于追赃范围而不能寻求诉讼救济？是我们在办案过程中经常会遇到的问题。我国法律对刑事附带民事诉讼只有简单而基本的条款规定，缺乏系统性的规定，在实践中引起了不少争议，各司法机关在实践操作中对这些相关条文也出现了不同的理解，很多情况下，侦查机关认为可以向法院提起民事诉讼或者附带民事诉讼，而法院则认为属于追赃的范围不予受理，很多办案律师因此陷入困境。笔者认为原因在于最高院司法解释对刑事诉讼法七十七条的规定进行了限制性解释，将附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行为遭受损失或财物被毁而遭受的损失，被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行独立起诉。这就意味着不是所有的刑事案件都可以提起附带民事诉讼，允许提起附带民事诉讼的只有两类：一是人身权利受到犯罪行为侵犯而致物质损失的；二是财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的。对于财物被非法占有、处置的损失则须通过追缴、责令退赔等方式救济而不在直接请求民事赔偿之列。这一解释限制了被害人获得救济的范围，不利于充分保护被害人的民事权利。从法理上讲最高院的这一司法解释是否存在下位法与刑事诉讼法上位法效力冲突问题？本文主要针对立法和司法实践中存在的一些问题，结合比较各国对于因刑事责任而产生的民事赔偿制度的不同处理方式，提出我国应当对附带民事诉讼相关立法及司法制度的改革，建议采用民事权利独立的做法，更好的保护当事人的正当权利。

一、       刑事追赃制度存在的问题

（一）追赃范围界定是对民事诉讼权利的限制

《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第一款规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”在第五条规定了“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”也就是说除了上述两类情形外，其他情形下物质损失只能通过追缴或责令退赔来获得解决。司法解释给出的是一种信号：法院并非不管刑事案件中的经济损失问题，只是以不同的方式来管。却不知道这样的规制正导致了民事诉讼权利的缺失，无疑限制了被害人因受犯罪行为侵害致使物质受损而提起索赔的救济途径。

当同一个行为涉及到了刑事犯罪和民事侵权的时候，就有两种权利同时被侵害了。一种体现的是刑法要严厉打击犯罪的并用以保障社会秩序的公法价值，一种是民法通过切实保障公民正常生活、生产经营并获得利益的基本民事权利的私法价值。刑事优先处理的原则似乎早已习惯性的忽悠了我们民事权利的独立性。笔者认为两种不同的权利，应当通过不同的法律程序来保障，两者并不矛盾，也不应存在谁替代谁的问题。区分犯罪侵害人身权利造成的物质损失、还是犯罪直接侵害的客体就是财产所有权本身的损失以及是否毁损的事实状态这些情形，用不同的方式去处理本为一体的物质损失问题，这样做并没有给我们带来任何好处，只会使实践操作面临更多复杂的问题。追脏从另一个角度讲，属于刑事案件中追查赃物下落，是查明案件的延续，而非对民事权利的切实保障，笔者认为不应以追缴方式直接代替民事诉讼的救济。追缴仅是对于民事诉权实现的一种待定可能，追赃结果有种不确定性，追缴成功便一并完成了维护被害人民事权利的愿望，但如果追缴不成，实际上以追缴代替诉权则剥夺和限制了被害人通过诉讼途径在法律程序上实现民事权利的权利。在法律的状态上分析，民事程序的启动能从使法律权利在应然状态上达到确定性，民事诉权如能与追赃同时保障同步进行则在程序上才是更完美的。

（二）追赃操作中的缺陷

从司法实践情况来看， 被害人因犯罪行为的侵害而造成物质损失的情形是比较复杂的。因人身权利受到侵犯造成物质损失和财物遭受毁坏而遭受损失只是其中两种而已。只对这两种情形赋予附带民事诉讼的权利，将其他情形全部列入“追赃”范围则不利于保护民事权利所体现的私法价值。虽在司法解释中提到经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。可以视为被害人可以寻求民事救济的法律依据，但因为该法条的笼统性，给实践操作带来了很大的复杂性。各司法机关往往因为对法条理解的不同，而有不同的操作方法。再者，什么情况下才可以认为是通过追缴仍不能弥补损失，得以提起民事诉讼，就又涉及一个追缴的期限问题，这是很难去实际把握的。结果就出现了法院认为属于追脏范围而不予受理，而侦查机关认为属于可以提起民事诉讼的范围而追缴已基本无望的尴尬局面。但被害人要想回来寻求附带民事诉讼的帮助，又因为司法解释业已对其大门紧闭，明确界定了只有两类情况可以附带民事诉讼。在四面碰壁的情况下，被害人的权利如何得到保障？当事人困惑，律师也困惑，保不准司法检察机关的同志们比我们还困惑。

事实上，很多涉财类犯罪中，财物被犯罪分子占有、处置的情形大有存在，而远不能达到毁坏的程度。如果赃物被罪犯通过交易的方式或者消费的方式进行处分或者消耗完毕，很多情况下都是很难追回的。如果一味的将其局限于非毁坏的，统统经过追缴来完成，追缴期限可以是遥遥无期的。再加上法律对于由谁行使追缴、责令退赔、返还，法律未明确。法律对于追缴方式、追缴责任单位都未明确界定的情况下，给实际操作带来一定的模糊性，此时，作为弱势群体的被害人，更加茫然也无从得知赃物追缴进展如何了？具体该向哪个部门询问？自己的权利到底该去哪里争取？在实践中经常会遇到的一类情形也是极度不合理的，比如说笔者曾经办到的几个案子，被害人因为犯罪分子的诈骗行为而遭受了经济上的损失，但由于货币的特殊属性，不同于特定的物品，不带有任何区分的记号，当资金并入犯罪分子原有资产，哪部分属于赃物哪部分又属于其合法财产？这是实践部门较难区分把握的。很多时候罪犯通过犯罪行为获得的金钱往往已通过各种方法转化成其他形式的资产，而这整个过程并不是每一环节都能查出来龙去脉的，如果还一味的将物质损失都归入追赃范围，那么被害人只有眼睁睁看着罪犯住好的吃好的，罪犯的房子摆在那里，罪犯的车子也摆在那里，只是罪犯在里面比外面的人少了点自由，日子过的还舒坦，可就是因为那些不叫“赃物”。法院不立案认为应当继续追赃，公安则告知应向法院起诉，认为那些财产不是赃物不能追缴。所以没法将被害人的损失追回来，那也是件极其郁闷的事情。在此时，笔者认为如果能够赋予被害人独立提起民事诉讼的权利是十分必要的。

此外，最典型的要数盗窃、抢劫、诈骗类案件中赃物进入流通领域的例子，此时赃物具有双重属性：“第一重属性在于对赃物应予以追回所体现的以刑事法为代表的打击犯罪、维护社会公共秩序的公法价值；第二重属性在于赃物作为一般财产当被公开交易时为保护市场交易公信力所代表的私法价值。按照公法优于私法的一般原则，无论该赃物此时在何人手里本都应予以追回，但如果单一贯彻追赃制度，无视赃物在特定情况下所体现的私法价值，就可能会侵犯其他人的一些合法利益，不利于市场交易安全。”[②]

二、       对我国刑事追赃法律制度解读和分析

（一）下位法与上位法冲突的实际问题

《刑事诉讼法》第77条第1款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”很显然，此款只是强调提起附带民事诉讼必须以被告人的行为构成犯罪为前提，对于被告人行为的具体种类和案件所属种类并未加以限制。笔者认为，根据该条规定能够获得的信息是，不论被告人的犯罪属于何种性质，只要给被害人造成了物质损失，都有权提起附带民事诉讼。这一规定是体现了保护民事权利的精神实质的。而2002年12月4日，最高人民法院审判委员会通过了《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》。其第1条第1款就直接规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”无疑的缩小和限制了附带民事诉讼的范围，在基本法律对附带民事诉讼的案件范围未作限制的情况下，司法解释却对其进行限制，架空了基本法律的规定，这是不适当的。

（二）刑法中关于经济赔偿的规定本身内容系统性不强

《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中提出是根据刑法第三十六条、第三十七条、第六十四条和刑事诉讼法第七十七条的有关规定而作出的。刑法第三十六条规定： “由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”　《刑事诉讼法》第七十七条第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”从中不难看出，在《刑法》第三十六条和三十七条中均提到经济损失的赔偿，而在六十四条中，提到的是对于犯罪分子的追缴和退赔，而《刑事诉讼法》七十七条提出的则是物质损失可以提起附带民事诉讼。损失的弥补具体应该依据的是民事侵权的理论进行附带民事诉讼赔偿还是具体落实到赃物追缴问题是法条中一下子都很难判断出来的。有的学者认为刑法本身内容界限存在立法思想模糊，立法内容笼统的问题。[③]而我国刑事附带民事诉讼制度，主要存在于刑法及刑事诉讼法之中，但这两部法律均未明确地界定刑事附带民事诉讼的性质、特征，没有制定相应的程序规范，造成理解和适用上的混乱。

（三）法律规定不顾实际操作性的弊端问题

《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定了犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。该司法解释不仅区分了犯罪的性质，还区分了财产法律状况。“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失”是给提起民事诉讼立下的大前提。在这样的立法规定下，只有经过追缴或者退赔的程序的救济已经穷尽时才能提起民事诉讼，但往往反而增加了法院的工作量。这在前述追赃制度的缺陷中笔者也已提到过对于经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的界定的困难。这实际是由于该条的规定的不具有实际操作性的缘故引起。并未考虑到追缴后仍不能弥补的追缴期限问题，追缴多久算是追缴行动的终结？是不是追缴不到就一直追缴下去？所谓追缴后仍不能弥补是指追回来后不足部分可以提起民事诉讼？还是一点都没追缴到可以全额起诉？因而该条文本身就可以有多种解释，存在歧义。并且，从实践的情况看，追缴或责令退赔并非易事，尤其是当犯罪分子占有、处置被害人财产数量大、次数多、时间长的情况下，追缴或责令退赔都面临诸多困难。笔者认为给提起民事诉讼设定这样的限制条件，是极不顾实际操作性的做法。

三、对我国刑事案件涉及民事赔偿的制度性建议

笔者在分析了存在于我国刑事诉讼中涉及的民事赔偿问题，又对各国立法例的优缺点进行了比照后，发现刑事附带民事诉讼不是必然的或者必须的诉讼制度，无论是英美模式还是法国模式，其体现出的共性是刑事诉讼与民事诉讼相对独立的关系。他们的制度有值得我们学习的意义所在：