记一起由受贿罪改判为非国家工作人员受贿罪案
周海滨
本文收录于山东律师协会主编的《三大诉讼精品案例集》
案情简介：
该案一审认定事实如下（见2009南刑初字第355号判决），国家海洋局北海分局系国家海洋局的派出机构，属中央直属机关，该分局下设机关服务中心属全额拨款的事业单位。2001年，北海分局为解决职工住房问题，决定由职工集资建设职工宿舍，并委托该分局机关服务中心负责该工程的建设施工，同时于2002年聘任被告人王一荣（化名）为该工程项目副经理，负责工程的前期手续、工地管理和工程技术等方面的工作，但未与被告人王一荣签订相关合同，2003年至2005年期间，被告人王一荣在联系签订建设工程设计合同过程中，收受他人给予的建设工程款6万元整，一审认定被告人王一荣身为受国家机关、实业单位委托管理经营国有财产的人员，属于国家工作人员，其在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣，归个人所有，构成受贿罪，一审判处被告人王一荣有期徒刑五年。
一审判决后，被告人不服提起上诉，山东万桥律师事务所周海滨、辛大伟代理了该案二审诉讼，二审经审理（见2010青刑二钟字第56号判决书）认为被告人王一荣不构成国家工作人员身份，依法改判被告人王一荣犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
承办过程：
本案被告人王一荣一审被认定为构成受贿罪，判处有期徒刑五年，其家人委托我们代理二审诉讼。
（一）山穷水尽疑无路
接受委托后，律师阅读了本案卷宗，并会见了被告人王一荣，但是初步沟通下来，感觉案件有难度，王一荣自己也声称其在北海分局工作，也负责涉案项目的相关手续。
初步会见后，我们进行了集体讨论，经分析认为王一荣年龄已经近60岁，思路并不是特别清晰，而且说话带有吹嘘的倾向。经过集体讨论后，我们制定了详细的询问提纲，重心在于核实其是否具有国家工作人员身份。
（二）柳暗花明又一村
于是我们再次会见了被告人王一荣，这次的询问更加具体，我们问他谁给他发工资，王一荣提到是徐迪（化名）给他发工资，我们又问徐迪是谁，王一荣称徐奎是社会上的人。
徐迪是社会上的人，这引起了我们的疑问。王一荣为什么用社会上的人这种称呼来界定徐迪呢？
我们进一步追问，徐奎是不是国家海洋局北海分局的人？王一荣的回答令我们吃惊，其称徐迪是社会上的人，他只是承包了北海分局的一个下属单位。
王一荣的这个回答令我们感到惊喜，如果徐迪只是承包了北海分局的某个单位，而王一荣只是受雇于徐迪，那么王一荣就不构成国家工作人员身份。
（三）寻找从未出现的证人徐迪
王一荣向我们提供了徐迪的地址，而一审从未涉及徐迪这个人。经过研究我们决定，跟徐迪联系上，如果有需要调取的证据再申请法院调取。
经过一番周折我们找到了徐迪，徐迪向我们陈述了如下事实，国家海洋分局北海分局机关服务中心于2010年4月20日将其所属的青岛国海机械物资供应处承包给徐迪，由徐迪自筹资金，自主经营，实行独立核算、自负盈亏，并按年向机关服务中心缴纳承包费，且规定承包期满后，公司所有资产归徐迪所有。2006年8月24日，徐迪与机关服务中心解除承包协议。期间，国家海洋局北海分局为解决职工住房问题，决定由职工集资建设职工宿舍，并委托该分局机关服务中心负责该工程的建设施工，后机关服务中心又将该工程委托给徐迪承包的青岛国海机械物资供应处，并于2003年7月21日签订了集资建房补充协议，进行合资联建。约定由青岛国海机械物资供应处承担规划设计、资金筹集、施工管理等全过程以及对外职能部门的有关手续办理，被告人王一荣受徐迪聘任负责为青岛国海机械物资供应处办理上述项目手续，并由徐迪向其支付工资，王一荣在联系签订建设工程设计合同过程中，收受他人给予的回扣6万元。
我们认为，被告人王一荣受雇于徐迪，而徐迪只是承包了北海分局下属单位青岛国海机械物资供应处。那么，王一荣根本不具有国家工作人员身份。
（四）二审依法改判
徐迪向我们提供了部分材料的复印件，我们将这些复印件提供给了二审法院，并提交了申请法院调查的申请。二审法院看到我们提供的材料，大吃一惊，这些材料是整个一审从未涉及的，而且有可能会导致案件的改判。二审法官不敢松懈，立即传讯了证人徐迪，并复核了相关证据的原件。
二审法院经审查认为，上诉人王一荣系受雇于徐迪，并帮助徐迪办理该项目的相关手续，故其身份不属于国家工作人员也不属于受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，且受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员是贪污罪的主体而非受贿罪的主体，故上诉理由及辩护意见成立。考虑到已经全部退赃等情节，二审法院依法改判被告人王一荣犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
辩护词
青岛市中级人民法院：
山东万桥律师事务所接受被告人的委托，指派辛大伟、周海滨律师担任被告人王一荣的辩护律师，现发表如下辩护意见。
一、 一审判决认定被告人王一荣是国家工作人员系认定事实和适用法律错误。
（一）、一审判决认定“2002年国家海洋局北海分局聘用了被告人王一荣为该工程项目副经理”是错误的。（见判决书第二页第7行。）
经律师调查发现，无论是国家海洋局北海分局（下称北海分局）还是北海分局机关服务中心与被告人王一荣之间从未建立聘用、雇佣、委托等法律关系，更从未向被告人每月支付工作报酬2000元。
律师通过对徐奎的调查及从徐奎处调取的部分“月工资报销表”显示，大约2002年前后至2006年9月期间，是徐奎个人雇佣的被告人王一荣，而并非北海分局或北海分局机关服务中心聘用的被告人。
（二）、一审判决认定“被告人王一荣身为受国家机关、事业单位委托管理、经营国有资产的人员，属于国家工作人员，”系事实认定和适用法律错误。（见判决书第三页第三段1、2行。）
1、根据律师调查的事实，在北海分局宿舍工程项目中，北海分局或北海分局机关服务中心从未委托被告人王一荣对该宿舍工程项目进行过管理和经营。
被告人王一荣是基于北海分局机关服务中心与青岛国海机械物资供应处（国海供应处）合作建房这样一个平等民事主体间的合作关系参与到北海分局宿舍项目的。被告人是项目合作方青岛国海物资供应处的承包人徐奎个人雇佣的工作人员，代徐奎履行合作方的义务，而非北海分局、北海分局机关服务中心委托。
律师调查发现：在北海分局抚顺路22号宿舍项目中，北海分局机关服务中心与青岛国海机械物资供应处是合作建房关系。2001年5月北海分局机关服务中心与青岛国海机械物资供应处签订了《合作建房协议》；2003年7月21日签订《集资建房补充协议》，其中第二条约定“该项目由乙方（国海物资供应处）承担规划设计，资金筹集、施工管理、设备、设施、拆除、---。”
另经调查，青岛国海机械物资供应处是1995年3月15日由国家海洋局北海分局出资设立的全民所有制企业，注册资本50万元人民币。2000年4月20日徐奎与国家海洋局北海分局机关服务中心签订了《经济责任承包协议》，承包了青岛国海机械物资供应处，承包期限自2000年6月1日至2006年6月1日。
2、根据罪刑法定原则，“受委托、经营管理国有资产的人员”可以构成贪污罪，而不能构成受贿罪。
刑法第三百八十二条是对“贪污罪”的规定，其中第二款规定“受委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”。另根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二部分“关于贪污罪”部分的规定，其中对“受委托管理、经营国有财产”作出“刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”的解释。
综上，我国法律仅仅规定“受委托、管理经营资产的人员”可以构成贪污罪，但并未明文规定可以构成其他贿赂犯罪。根据罪行法定的原则，不应当作扩大适用。
（三）、一审判决根据《刑法》第九十三条第二款，认定被告人王一荣是国家工作人员，是适用法律错误。
九十三条第二款规定的国家工作人员主要包括两类：一是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；二是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。
反观本案，前面已述，无论是与北海分局还是北海分局机关服务中心与被告人王一荣从未建立人事和劳动关系，其不具有国家工作人员身份；更无从谈起，被北海分局或机关服务中心委派到其他非国有公司、企业、事业单位、社会团体。所以，一审判决适用九十三条第二款是错误的。
二、 认定王一荣在本案的身份，应当基于徐奎承包青岛国海机械物资供应处的法律关系及徐奎与被告人之间的雇佣关系来认定。王一荣应当被认定为非国家工作人员。
（一） 徐奎承包青岛国海机械物资供应处，是非国家工作人员承包全民所有制企业。青岛国海机械物资供应处在徐奎个人承包期间，与北海分局机关服务中心就北海分局抚顺路宿舍项目建立了建设工程合作联建法律关系。
根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》的规定及相关审判精神。徐奎作为非国家工作人员在“受委托管理、经营国有财产”过程中可以构成贪污罪的主体，但不能构成受贿罪和挪用公款犯罪的主体。
参考：最高人民法院刑二庭庭长熊选国在《职务型经济犯罪疑难问题对话录》中指出：“从立法技术角度看，刑法第三百八十二条第二款是一个特别规定。据此，贪污罪的主体实际上有两种：一种是国家工作人员，另一种是“受委托管理、经营国有财产”的非国家工作人员。而受贿罪、挪用公款罪的主体只能是国家工作人员。”
（二） 本案被告人王一荣与徐奎是雇佣关系。王一荣为徐奎提供的是有关为联建项目跑前期规划、设计、开工等劳务行为。被告人王一荣的身份应当依附与徐奎在本次经济活动中的身份来认定。前面已述，徐奎在本次房屋合作联建法律关系中的身份是非国家工作人员，当然其雇佣的被告人王一荣的身份也应当被认定为非国家工作人员。
三、建设工程联建法律关系具有自身特点，建设工程的规划、设计、开工、竣工、验收、成本核算等手续必须以建设单位名义进行，这是行业规定。但这并不影响认定联建各方平等民事主体的地位和法律关系，更不能将联建方的非国家工作人员因建设单位是国家机关而被认定为国家工作人员。
以上律师意见，请参考。
山东万桥律师事务所
周海滨、辛大伟
2010年5月 日
裁判结果：
二审法院依法改判被告人王一荣犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
简要点评：
1、这个案件是律师依法辩护、深入辩护的成功案例，被告人家人对我们非常感谢，对于一个60岁的人来说，五年有期徒刑和缓刑，那是天壤之别。
2、该案提醒公检法等办案机关，办案不能过多依赖被告人口供，被告人应为诸多因素限制，其口供可能会不够全面、不够深入，办案机关应该全面深入的调查与案件有关的证据，尤其是对定罪量刑起着关键作用的证据，就像本案中王一荣是否具有国家工作人员身份的情节。
3、该案提醒办案人员要特别注意调查对被告人有利的证据。就本案而言，在办案时就应该考虑到王一荣是否具有国家工作人员身份，应该注意审查搜集对其有利的证据。不能凭粗略调查证据粗略办案。