青岛律师在线

　　□本报记者唐仲江

　　身份犯罪的区分问题

　　复旦大学教授陈浩然首先谈到，现阶段在江浙沪经济发展地区出现了一种新现象，即在不动产交易、金融借贷、大规模投资等领域内的经济纠纷的处理中，出现了将非身份人员任意认定为身份犯罪的共犯的情况，这一司法现象引发出了严重的社会问题。据不完全统计，受此类判决影响，2008年至2009年度仅上海地区就有七千多家民营企业退出市场，撤出资金一千多亿元，影响就业人口二十多万。这一现象促使我们对身份与共犯问题进行更深入地研究。陈浩然教授指出，德日刑法理论对专属职务行为研究得很深入，而我国不仅立法上没有规定，理论研究也基本没有展开。

　　他认为，我国现阶段开展这一研究的首要任务，就是把具备国家工作人员身份，利用职权犯罪的公权职务犯罪与不具有国家工作人员身份，但是具有特定职务或职业身份，利用职务便利犯罪的技术职务犯罪区分开来。这两类犯罪都属于专属职务犯罪，这一称谓来源于日本刑法理论，它体现了这类行为的基本特性———职务行为专属性。正是基于此，无身份者能否分担这一行为构成共犯，或者构成此类身份犯的共犯与其他共犯有无区别，都是理论上亟待研究解决的课题。只有这样，才能杜绝司法实践中利用共犯罪名任意出入人罪的现象。同时，在专属职务犯罪中划分出公权职务犯罪与技术职务犯罪两个子项概念，也是基于两者具有不同的行为特征和法律属性，从而应该适用不同的定罪机制。

　　北京师范大学教授赵秉志指出，身份与共犯的问题在具体的案件中是千差万别，十分复杂的。把利用职权便利和利用职务便利区分开来，概括提炼出它们的共性和特性，对于认识犯罪的复杂形态和正确定罪量刑是非常有意义的。我国刑法没有身份犯的明确规定，总则关于共犯的规定原则上是可以统摄分则的。但是，是不是所有的犯罪都可以有共犯，还需要具体分析个罪的构成要件，不能把复杂的个罪问题用总则的原则简单处理。赵秉志教授指出，在刑法理论中展开专属职务行为的研究，是理论上解决职务共犯认定标准的重要路径。

　　公权职务犯罪与共犯

　　与会学者专家一致认为，在具体犯罪的共犯认定中，坚持主客观相统一原则仍旧是解决这类问题的根本准则。非身份者只有与身份者有共同犯罪的故意，并且能够而且分担了部分实行行为，才能构成职务犯罪的共同正犯。如果仅仅实施教唆、帮助等非实行行为，就只可能构成狭义共犯。

　　与会专家学者们特别注意到受贿罪主体扩大的倾向，国家法官学院教授周道鸾认为，受贿毕竟是一种特定主体的犯罪，即使无身份者构成共犯，也不能违反共犯的基本原理。否则的话，打击面太大，不利于我们国家的和谐稳定。

　　中国社会科学院教授邓子滨强调，对我国受贿犯罪主体扩大的趋势应该放到现在越来越严峻的反腐倡廉背景下来认识，同时也是我国加入《联合国反腐败公约》的需要。社会形势决定刑事政策，刑事政策影响刑事立法，理论研究要立足现实问题，解决理论和现实的冲突。

　　北京师范大学教授卢建平认为，特定关系人受贿罪的增设将司法实践中受贿主体扩大化的做法立法化了，这终究还是罪刑法定原则的体现。但是，我们必须认识到这种立法会引导司法机关逐渐偏离打击受贿犯罪的主题，发展到一种舍大放小、舍本逐末的状态，这是我们必须从立法层面反思的问题。

　　技术职务犯罪与共犯

　　中国社会科学院教授陈泽宪特别提出了技术职务犯罪共犯认定方面存在的问题，他认为技术职务犯罪的理论研究在我国还很不充分，立法上也没有明文规定，司法实践中对这类共犯的认定十分随意。因为我国刑法关于共犯的规定十分原则，根据主客观相统一原则，构成共犯必须是具有共同的犯罪故意和行为，但是在个案中怎么认定这两个要件却是没有任何界限的，比如违法发放贷款罪，是不是只要贷款申请人知道你放贷违反规定就是具有共同故意，或者贷款申请人提供的申请文件不实就是具有共同犯罪行为，这都是需要结合刑法理论深入思考的问题。

　　针对陈泽宪教授提出的问题，中国政法大学教授阮齐林从对合犯的角度进行了解读。他认为特别值得讨论的是：是不是任何人以任何方式促进了有身份人实施了犯罪行为，或者说帮助、配合了有身份人实施了身份犯罪行为，就一定成立共犯？阮齐林教授认为，应该还是存在例外情况的，其中较为明显的是互为前提的“对向(对合)行为”。人们比较熟悉的如假币的出售与购买，枪支的非法出售与购买，跟身份犯有关的如受贿与行贿行为，非法发放贷款行为与获取非法发放的贷款行为等。因为立法者很清楚社会生活中这些对向行为互为前提，因此当制定刑法规定一方行为是犯罪时，往往把其对向行为单独规定为犯罪，且排斥共犯的适用，如毒品交易中的买卖双方，受贿与行贿方。

　　北京市京都律师事务所律师田文昌从挪用公款与违法发放贷款罪的区别方面进行了探讨，他认为挪用公款的行为在任何情况下都构成犯罪，因为公款本身就是不允许挪用的。但是，发放贷款行为本身是不违法的，因为金融机构的资金就是用来放贷的，只有违反规定将贷款发放给不符合条件的人才构成犯罪。也就是说，违规是此罪的核心要件。

　　中国人民大学教授黄京平指出，此类案件现阶段在我国存在没有立法、没有司法解释、没有规范性文件，也没有指导案例的局面，司法机关处理此类案件一定要十分慎重，不能随意解释它的理论根据，这种理论应该是符合现代刑事法治精神的。同时，我们应该认识到，司法实践中实体判断的错误，其实很多是由于程序和证据性规范不完善造成的，由于对事实的认定缺乏基本的证明标准，这就为司法擅断提供了机会，所以我们不能仅孤立地从实体层面思考问题。