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　　[关键词]  亲属之间  刑事附带民事  完善

　　一、问题的提出——两个真实案例引申出现行刑事附带民事诉讼的缺陷

　　[案例一]：被告人李某与妻子严某于2001年结婚，2002年生一儿子，李某为了改善家庭生活，遂于2003年起外出打工，妻子在家与李某堂兄发生了不正当男女关系，被李某发现后，多次劝说妻子遭到拒绝。2007年11月7日，双方在再次争吵的过程中，李某一怒之下持刀将妻子杀死。李某故意杀人一案起诉到法院后，严某的父母向审理该案的中级人民法院提起了附带民事诉讼，随后又向县法院提起继承诉讼。中级法院经审查认为李某儿子也应作为附带民事诉讼原告人，李某案发后其儿子与李某弟弟一起生活。经中级法院释明，其弟弟表示不会作为李某儿子的法定代理人叫李某儿子去向父亲提起附带民事诉讼，但要求中级法院在处理时应考虑李某儿子的抚养问题。

　　[案例二]：被告人刘某（女）于1998年与被害人杨某结婚，婚后初期双方感情还好，但刘某在当地一家工厂上班后与同厂职工邓某发生了不正当男女关系，杨某发现后为了阻止妻子与邓某继续来往，便打了邓某一顿。邓某与刘某商量后，将杨某打成重伤，然后双双外逃，直至2008年才被抓获归案。2008年12月，刘某、邓某故意伤害一案被提起公诉后，杨某提起附带民事诉讼，刘某、邓某对故意伤害的犯罪事实没有异议，但对杨某附带民事诉讼的请求，认为超过了民法中关于身体受到伤害诉讼时效为一年的规定。

　　这是笔者亲自主审的发生在亲属间的两个真实案例，从案例一中我们可以发现目前刑事附带民事存在原告人主体资格问题，民事侵权索赔权与继承权、侵权赔偿义务与法定抚养义务的冲突问题；案例二中则存在刑事附带民事的诉讼时效问题。发生在亲属间的刑事附带民事诉讼中存在的问题，有些是此类案件所特有的，如侵权索赔权与继承权的冲突问题；有些是其它刑事附带民事案件中共有的，如附带民事诉讼主体问题、诉讼时效问题。我国目前的附带民事诉讼，无论是从刑事诉讼法的规定还是从司法解释来看，都比较简单，导致实践中存在的问题较多。因此有些人认为，既然附带民事诉讼效果不理想，对被害人的权益保障也不是很好，判决很难执行，建议采用世界上通行的做法即独立的民事诉讼，把刑事与民事彻底分开，也就是取消附带民事诉讼，让被害人单独去提起民事诉讼。但从既往的审判实践来看，很多被害人的素质不是很高，如果让他们单独去提起民事诉讼，可能还存在一些困难，附带民事诉讼相对而言要简便一些，加上附带民事诉讼不需要予交案件受理费。因此，还有相当一部分被害人还是选择附带民事诉讼作为权利救济的途径。说明我国目前的刑事附带民事诉讼虽需加以完善，但仍具有其自身的价值意义，还应予以保留。

　　二、亲属间刑事附带民事诉讼中存在的问题

　　侵权赔偿与继承的冲突问题

　　亲属间产生的附带民事，主要是因亲属间的犯罪行为所引起，如妻杀（伤）夫或夫杀（伤）妻，子女杀（伤）父母或父母杀（伤）子女。亲属间因伤获罪还不至于产生继承的的问题，而当发生死亡的结果时，如妻子杀害丈夫的案件，就发生了继承，与此同时也产生了侵权赔偿。那么是先继承还是先提起附带民事诉讼呢？按照继承法的规定，继承自被继承人死亡开始；而附带民事诉讼虽说可在刑事诉讼的每一个阶段提起，但一般均要等刑事部分侦查终结移送审查起诉时提起，即使是在侦查阶段提起，也要等到法院审理时才能得到处理，而此时已是案发后的数月甚至是数年之后的事了。也许有人会认为，假设被告人被判处死刑，被害人近亲属提起的附带民事诉讼则毫无意义，因为夫妻俩一个被害、一个被执行死刑，其夫妻共有财产都属于遗产，没有必要去分割夫妻共同财产，附带民事诉讼要执行的财产与遗产同一，由近亲属依法继承即可，也没有必要去提起附带民事诉讼。

　　附带民事诉讼原告人主体资格问题

　　首先，一般情况下，当民事侵权发展到一定程度的时候，也就是说当这种行为构成犯罪的时候，就表明这种行为既要受国家公权力的处罚，也要对私权进行救济，从而产生公力救济和私力救济两种需求。刑事附带民事诉讼，是因某些犯罪行为在触犯刑法的同时又具有民事侵权的性质，在解决被告人刑事责任问题时顺便对民事侵权问题一并加以解决的一种诉讼方式。刑事诉讼法第七十七条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。显然，依照此规定能够提起附带民事诉讼的刑事案件必须符合这样两个基本前提条件：一是该刑事案件中被害人遭受了物质损失；二是该物质损失系由被告人的犯罪行为导致的。也就是说附带民事诉讼所要解决的是与犯罪有关的损失，否则，就可以通过单独提起民事诉讼的方式来解决。

　　其次，什么人能提起附带民事诉讼呢？当被害人还活着的时候，近亲属中的完全行为能力人就是当然的附带民事诉讼的原告人，而限制行为能力和无为能力人则由其法定代理人代为提起附带民事诉讼，尤其值得注意的是当近亲属支付了医疗等费用后，或近亲属因被害人受伤、致残而失去抚养时，也不能由近亲属直接作为原告人去提起而应由被害人去提起附带民事诉讼。

　　再次，当被害人死亡的时候，能够提起附带民事诉讼的人是被害人的近亲属。刑事诉讼法的司法解释规定的近亲属是配偶、子女、父母和同胞兄弟姐妹。民法通则、婚姻法和继承法规定的近亲属有配偶、子女、父母，兄弟姐妹，祖父母、外祖父母，尽了主要义务的孙子女、丧偶儿媳及丧偶女婿，近亲属的范围较刑事诉讼法的要大，且继承法规定了继承人有第一和第二顺序，而刑事诉讼法则没有作这种规定。那么，是否没有规定顺序，当被害人死亡时，其配偶、子女、父母和兄弟姐妹就可以同时提起附带民事诉讼呢？刑事法律对此均未作相关规定。

　　最后，当被害人兼有配偶、子女和父母中的任意二种以上亲属时，只有部份亲属提起附带民事诉讼。如案例一中被害人未成年的儿子不愿对被告人即其父亲提起附带民事诉讼，应如何处理呢？有人认为应通知其作为附带民事诉讼的原告人参加诉讼，如其没有表示放弃，则应将其列为附带民事诉讼原告人；如其明确表示放弃诉讼权利，则视其放弃权利，可不列为附带民事诉讼原告人，根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第八十四条第二款规定：有权提起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的，应当允许，并记录在案。如李某儿子不提起附带民事诉讼就视其为放弃诉讼权利的话，那么，李某的财产将赔付给已提起附带民事诉讼的其它近亲属，而当李某的财产不足以赔偿所有附带民事诉讼原告人的损失时，李某儿子将陷入生活无着的困境。未设立亲属间诉讼豁免权，此为现行法律规定之不足。

　　刑事附带民事的诉讼时效问题

　　刑事附带民事诉讼的诉讼时效是适用刑事的诉讼时效还是适用民事的诉讼时效，对这个问题，在审判实践中有两种不同意见：第一种意见认为：附带民事诉讼的时效原则上还是应适用《民诉法》关于时效的规定，时效从权利人知道其权利被侵害之日起开始起算，根据最高人民法院《关于执行〈刑诉法〉若干问题的解释》第100条的规定，审理附带民事案件，除适用《刑法》、《刑诉法》外，还应当适用《民诉法》、《民法通则》的有关规定，而《民诉法》关于时效的规定，人身损害赔偿时效是一年，如果超过一年没有提起附带民事诉讼，即超过诉讼时效，无权再提起。第二种意见认为：附带民事诉讼的时效原则上还是应适用《刑法》关于时效的规定，如根据《刑法》第234条第一款规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。《刑法》第87条第一项关于时效的规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年不再追诉，也就是说只要犯罪行为在五年内追诉时效内，则不能认为附带民事诉讼超过了时效,即不受民事法律时效的限制，所以附带民事诉讼的时效应适用刑事追诉时效。刑事诉讼法及司法解释对刑事附带民事的诉讼时效均未作规定，此也为缺陷之一。

　　三、完善亲属间刑事附带民事诉讼的建议

　　(一)建议对亲属间的刑事附带民事设立诉讼豁免权

　　亲属间产生的附带民事，主要是因亲属间的犯罪行为所引起，这类案件与普通刑事附带民事案件有所不同，那就是被告人与被害人往往是近亲属。如本案被告人李某与被害人严某就是夫妻关系，如果李某儿子与其外祖父母一起，向被告人李某提起附带民事诉讼，则有违反人伦亲情之嫌，中华民族自古就有“亲亲相隐”的制度。之所以设立这种制度，目的就是让个案的司法价值让位于家庭关系的稳定和谐，无论是子女告父母，还是父母告子女索赔，都将影响伦理亲情的维系和家庭关系的稳定。这表明法律极其重视某些社会关系，消除可能由此导致的社会关系紧张，这并非封建思想文化的简单复活，而是本土法治资源的继承发扬，更是现代法制社会的应有之义。反之，如李某儿子不提起附带民事诉讼就视其为放弃诉讼权利的话，被告人的财产将赔付给已提起附带民事诉讼的其它近亲属，尤其是当被告人的财产不足以赔偿所有附带民事诉讼原告人的损失时，李某儿子将陷入生活无着的困境。这时，不管李某儿子提还是不提附带民事诉讼，都将陷入不利的境地。因此，笔者认为，不能简单地认定其不提起附带民事诉讼就放弃了自己的诉讼权利, 应赋予其诉讼豁免权，以避免将其置于诉与不诉均不利的尴尬境地。除非所有有权提起附带民事诉讼的近亲属均放弃索赔要求，李某儿子的权利不因此受损时，才可视其放弃诉讼权利，否则，无论李某儿子是否提起附带民事诉讼，均对其权利一应予以保护。

　　（二）侵权赔偿与继承冲突以处理侵权赔偿为先

　　尽管继承在先，但笔者仍认为应先将被告人与被害人之间的夫妻共同财产分割开来，以便于处理被告人的侵权赔偿问题和被害人的遗产处理问题，且应先处理侵权赔偿问题。如果被告人的财产可以足额赔偿所有附带民事诉讼原告人的损失，则被害人的遗产由有继承权的继承人（被告人因故意杀害被害人应取消继承权）继承；被告人分得的财产则用于侵权赔偿，赔偿给附带民事诉讼原告人。如果被告人被判处死刑立即执行，被害人近亲属提起的附带民事诉讼则可能与继承重迭，因为被告人夫妻俩一个被害、一个被执行死刑，其夫妻共有财产都属于遗产，附带民事诉讼要执行的财产与遗产会发生混同，但仍要将被告人与被害人的夫妻共同财产分开，被害人的财产由有继承权的继承人继承，被告人的财产支付赔偿后作为遗产由被告人的继承人继承，这时被告人的父母也属于被告人财产的法定继承人，被告人遗产继承人的范围与被害人的遗产继承人存在交叉的情况，但并不是完全相同，如本案李某儿子他既可以继承被害人的遗产，也可以继承被告人的遗产。如被告人被判处死刑立即执行以外的刑罚，也应将被告人与被害人的共同财产分出，被害人的财产由有继承权的继承人继承，被告人的财产在支付赔偿后仍归被告人所有。

　　（三）侵权赔偿义务与法定抚养义务冲突以抚养义务为先

　　此类案件中，在被告人的财产足以赔偿所有附带民事诉讼原告人的损失的情况下，不会存在侵权赔偿与法定抚养义务的冲突。而当被告人的财产不能足额赔偿所有附带民事诉讼原告人的损失时，就存在侵权赔偿义务与法定抚养义务的冲突，按说这两种权利均受法律保护，然而，因被告人的赔偿能力无法两者兼顾时，可根据“两害相交取其轻，两权相交取其重”的原则，以法定抚养义务为先，如本案中应以确保李某儿子的生活和教育所需费用为先。最高人民法院法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第61条规定：继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产，然后再按继承法第三十三条和民事诉讼法第一百八十条的规定清偿债务。同样，最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第五条也规定，对被执行人及其所扶养家属所必须的生活费用及完成义务教育所必须的物品不得查封，也就是说在执行时当履行法定义务与生存权存有冲突时，应以生存权为先。我国继承法对不同辈份的人在同一事故中死亡，不能确定死亡时间先后时，作了推定长辈先死及继承发生时要为未出生胎儿保留继承份额的规定。同样，当遇有抚养教育义务和侵权赔偿义务不能同时履行时，可参照此规定，以抚养教育义务为先。作为母亲已死亡、父亲身陷囹圄的李某儿子与其外祖父母相比更是一个弱者，因为其外祖父母可能有其它儿女可以尽赡养义务，即便没有其他子女，他们也是成年人，比李某儿子更具生存能力。因此，李某儿子更有理由得到法律的特殊救济。

　　（四）刑事与民事中的近亲属范围应统一

　　我国刑事诉讼法与民事法律中所规定的近亲属范围不尽相同，根据《刑诉法》第82条之规定，近亲属是指配偶、父母、子女、同胞兄弟姊妹；但在同样基于亲权的法定继承民事关系中，却将近亲属的范围界定为配偶、父母、子女、兄弟姊妹和祖父母（外祖父母）。如果依《刑诉法》规定，假设被害人死亡而《刑诉法》所规定的近亲属也已死亡，只有祖父母或外祖父母健在的情况下，民法上被害人唯一的近亲属却不能提起附带民事诉讼，则被害人近亲属的权益如何得到保障？这样的规定是否合理？因此，现行刑附民不应将祖父母和外祖父母排除在可以提起附带民事诉讼的近亲属范畴之外。按照法律一致性原则，应将《刑诉法》规定的近亲属的范围与民法规定的近亲属范围相衔接。刑事诉讼法所规定的附带民事诉讼，是基于近亲属的亲权受损。如夫妻之间的扶养义务，未成年子女的抚养义务，对父母的赡养义务等受到损害，被害人生前对配偶、子女和父母都有法定的义务，当被害人死亡时，这些人就可以原告人的身份提起附带民事诉讼。如果被害人有配偶、子女和父母中任何一种亲属，就先要由这些亲属作为附带民事诉讼原告人。当然如兄弟姐妹、祖父母、外祖父母中有先为被害人垫付丧葬等费用的，也可同时作为附带民事诉讼原告人。否则，只有在被害人没有配偶、子女和父母中的任何一种亲属的情况下，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，才能作为原告人提起附带民事诉讼。同时，由于民事继承顺序反映了亲权的亲密程度，故提起附带民事诉讼的近亲属也应划分为第一顺序的近亲属和第二顺序的近亲属。当第一顺序近亲属在提起附带民事诉讼时，除非第二顺序的近亲属为已死亡的被害人垫付了医疗、丧葬等费用，否则，第二顺序近亲属不能与第一顺序近亲属同时提起附带民事诉讼。

　　（五）附带民事诉讼的诉讼时效适用刑事追诉时效

　　附带民事诉讼是在刑事诉讼中进行的一种民事诉讼，要明确刑事附带民事诉讼是适用刑事时效还是民事时效，首先，必须认定这种诉讼的性质是什么？司法实践中通常有三种意见：一种是“刑事说”，认为附带民事诉讼既然规定在刑事诉讼法中，又是在刑事诉讼过程中进行的，因此本质上是刑事诉讼。第二种是“民事说”，认为附带民事诉讼解决的是被告人的民事责任问题，附带民事诉讼只不过是在刑事诉讼期间进行的民事诉讼，因此本质上是民事诉讼。第三种是“综合说”，认为附带民事诉讼是将刑事诉讼与民事诉讼紧密结合起来的诉讼程序，它既不完全等同于刑事诉讼，也不完全等同于民事诉讼，是刑事诉讼与民事诉讼混合形成的一种特殊的诉讼。笔者倾向于第三种意见，附带民事诉讼是附带于刑事诉讼中进行的一种特殊的诉讼活动，与单纯的民事诉讼存在不同，在适用法律上具有刑事优先的特征。在审理刑事附带民事诉讼案件时应本着刑、民并重的思想，在追究被告人刑事责任的同时充分保护被害人的民事权利，使刑事诉讼的进行能够促进赔偿问题的解决。关于附带民事诉讼时效问题，刑事诉讼法没有作出相关规定，笔者以为，附带民事诉讼时效，原则上适用刑事法律的有关规定，理由如下：（1）附带民事诉讼的本质上虽属于民事赔偿性质，但它必须以刑事诉讼的存在为前提的，依《刑诉法》第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。也就是说附带民事诉讼的提起不受民法时效的限制；（2）从《民诉法》第108条规定、《刑诉法司法解释》第88条规定来看，民事案件的起诉，要求有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实理由，民事的立案条件较刑事的严格，如果在民法规定的诉讼时效期间内不能破案，被害人将不能明确地确定被告、阐述事实理由，按《刑诉法司法解释》第88条之规定，被害人将不能提起附带民事诉讼，这样不利于被害人合法权益的保护；（3）根据刑事优先原则，如果刑事案件已告破，在刑事案件没有审结前，民事诉讼一般是不能审理的。而当被告人在逃时，假如适用民事的诉讼时效，那么被害人的合法权益就得不到充分的保护。所以，刑事附带民事应适用刑事时效，只有在被害人单独提起民事诉讼时，可按民法规定的诉讼时效来处理。

　　四、结束语

　　刑事附带民事诉讼中存在的问题还有很多，如承担民事赔偿责任的被告人的范围、被害人为农村户口但在异地城市务工满一年的赔偿标准等问题，笔者深感知识欠缺，无法一一进行探讨，有待于在今后的工作中进行总结。