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  一、被害人过错的涵义及特征

犯罪学首先提出被害人过错的概念，是指致使犯罪行为发生的、被害人自身存在的过失和错误。但此概念并不能直接应用于刑法学上，因为犯罪学是关于犯罪事实的科学，刑法学是关于刑法规范的科学。刑法上被害人过错应以犯罪学上被害人过错为基础，着眼于刑法学定罪量刑的特点，揭示被害人过错对被告人刑事责任产生的影响。

  刑法上被害人过错在主体、行为、时间、作用、性质五个方面，可以归纳出以下的法律特征：

  1.主体特征。过错的主体只能是被害人。犯罪可以分为有被害人的犯罪和无被害人的犯罪，被害人过错通常只指犯罪行为直接侵害的自然人，而不包括单位或国家。 而且，被害人必须是受到犯罪行为的直接侵害，第三人的过错不构成被害人过错。同时，被害人还要以认识到自己被害为前提。在双方自愿的违法行为中，如买卖毒品、枪支、组织卖淫犯罪中，被害人并未意识到自己的被害。

  被害人概念提出之初主要是针对暴力犯罪而言，但随着法益概念的发展，被害人的范围也从自然人逐步扩展到单位和国家。参见康树华：《犯罪学——历史•现状•未来》，群众出版社1998年版，第105页。

  2.行为特征。过错必须是被害人实施的具体行为，而且是由被害人意识能够认识、意志能够支配的自身行为，而不是其主观状态。犯罪学提出一个论点，即被害人“与那些从来没有被害过的人有重要的不同，要么是态度，要么是行为”， 态度可能构成犯罪学上被害人过错，但不构成刑法上被害人过错，只有具有客观性的行为才能构成刑法上被害人过错。因为行为是一种客观事实，能够成为刑法评价的基础。

  3.时间特征。被害人过错发生的时间具有确定性。由于过错行为可能是持续性行为，也可能是瞬时性动作，因而在发生时间上，瞬时性行为应先于犯罪行为实施，例如被害人击打犯罪人后，引起犯罪人实施伤害行为；持续性行为可以延续到犯罪行为实施期间，例如被害人的辱骂引起犯罪人的伤害行为。被害人过错的发生时间还需要具有紧凑性，即过错行为与犯罪行为先后连接紧凑。如果被害人虽然先实施过错行为，但经过一段时间后，犯罪人才实施犯罪行为，则不宜认定被害人过错，因为犯罪人在这段时间里本有付诸合法途径解决纠纷的可能。

  4.作用特征。被害人过错对犯罪行为起直接的促成作用。首先，强调过错行为的对象的直接性，即被害人过错是针对犯罪人实施的，犯罪人是被害人过错行为的承受者。换言之，如果第三人是被害人过错行为的承受者，则无所谓被害人过错。其次，强调对犯罪行为的促成作用。这是以被害人为视角，强调过错行为对犯罪的实施起到直接的刺激、引起、加剧等作用。

  与直接的促成作用相对应的是非直接的促成作用，主要存在于诱发型过错中。实践中，诱发型过错常常困扰司法人员，因而有必要加以澄清。诱发型过错属于犯罪学上概念, 指被害人是在自己毫无察觉的情况下,实施了某些使犯罪人感觉属于对其诱惑的行为,并最终导致自己被害，正所谓“被害人无意于并且也许根本就没有意识到本身行为的诱惑性。” 诱发型过错区分为条件型过错和疏忽型过错两种。条件型过错指被害人为实施犯罪提供方便，使犯罪更容易发生的情况， 例如女性孤身夜行，成为强奸的对象；某人性格懦弱，成为敲诈勒索的对象。疏忽型过错是指被害人由于缺乏自制力、大意或不谨慎，为实施犯罪提供便利条件的行为，例如家门忘锁，财物外露等。诱发型过错对于制定预防和控制犯罪的社会政策具有现实意义，但由于其本身并不必然会导致犯罪结果的发生，因而对犯罪行为起到非直接的促成作用。从社会伦理及法律评价的角度, 诱发型过错不宜归责于被害人，所以不是刑法意义上被害人过错。 

  5.性质特征。被害人过错具有不正当性。不正当性需要从正反两方面界定。正面而言，被害人实施的违法行为都具有不正当性。因为“违法”意味着根据规范性文件对行为作出否定性评价，该行为在法秩序中无疑具有不正当性。反面而言，被害人合法地行使权利的行为都不具有不正当性。因为权利本质上是公民选择行为方式的自由，被害人只要合法地行使权利，就应受到保护，当然不具有不正当性。例如，妇女有穿着性感服装的自由，对性犯罪人而言，被害人穿着什么样的服装当然不具有不正当性。居民有开窗的自由，对于入室犯罪人而言，被害人开窗行为当然不具有不正当性。刑法上之所以不能评价诱发型过错，主要原因就是被害人的行为不具有不正当性。

  由于社会生活的复杂多变，很多行为难以通过定义进行泾渭分明的判定，实践中必须借助当时当地的社会普遍认同的价值观予以评价。对于严重违反社会道德的行为，在不正当性上容易形成共识，而对于一般违反道德的行为，在是否具有不正当性上极易引起争议，对此需要衡量社会现实及具体案情判断。这不可避免地使“不正当性”标准具有了弹性，可以随着社会道德观以及国民法律感情的变化而适当调整。

结合上述分析，本文将刑法上被害人过错定义为，被害人在犯罪行为之前实施的、直接对犯罪行为的发生起促成作用，并且具有不正当性的行为。

  二、被害人过错的司法类型化

  刑法上，有学者借鉴民法上的过错分类，以被害人过错的严重程度为标准，将其分为完全过错、重大过错、一般过错、轻微过错。 这种分类虽然与犯罪人的刑事责任具有一定的反向对应价值，但难以界定各种过错的边界、特征与适用条件，因而对审判实践的意义有限。刑事审判中，法官首先关注的是过错行为对犯罪行为发生了什么作用、影响程度如何这些事实问题。因而，在被害人过错的法律特征中，作用特征是区分各类过错的关键标准。具体而言，以被害人过错对犯罪行为所起的不同作用，可以将被害人过错区分为迫发型过错、激发型过错、引发型过错、同意型过错四种类型，从而有力地指导审判实践。

  （一）迫发型过错

迫发型过错是指被害人的过错行为首先侵犯加害人的法益，推动加害人实施犯罪行为而造成自己成为刑事被害人。可以具体分为以下情形：第一，被害人引起犯罪人激愤而实施犯罪。被害人用言语或行为对犯罪人进行严重的侮辱、挑衅、威胁，强烈刺激加害人的情绪，导致犯罪人因激愤而当场实施犯罪行为。 例如，香港特别行政区刑法中规定：“被害人的挑衅可以成为谋杀罪的辩护理由，即‘考虑到被害人挑衅被告人杀害他的，被害人本身有过错，因而受到挑衅者有部分正当理由。”

  第二，互殴、群殴案件中被害人对犯罪人的侵害情形。一种情形是被害人在与犯罪人的冲突中，突然单方面加重侵害程度，使冲突升级，引起犯罪人的反抗，其犯罪具有某种“应激反射”情境。常见的案件是被害人与犯罪人发生口角争执后，被害人首先动手意图伤害犯罪人，结果遭到犯罪人更为严重的伤害，刑事犯罪由此发生。另一种情形是双方都对冲突升级负有责任，刑事犯罪因双方的相互作用、相互影响而发生。在侵害与被害发生之前,双方都有可能加害对方或者被害;在侵害与被害发生之后、最终的被害结果出现以前,很难判断冲突的双方谁是侵害人、谁是被害人。某种程度上，最终谁成为被害人、谁成为犯罪人只是出于偶然。

  在群殴、互殴案件中，区分迫发型过错存在一定的困难。因为“在真正的冲突形态中,犯罪人与被害人之间常常互换角色，被害人有时扮演了罪犯的角色,反之亦然。由于双方既是被害人,又是罪犯,因此要分清这类关系中的责任,即便可能,也困难重重。” 但是,就一方的最终被害而言，犯罪人具有罪过，被害人过错仅仅是起因方面。如果双方互为犯罪人和被害人，则应按照各自在犯罪中实施的行为以及给对方造成的损害承担责任。

  迫发型过错中的被害人具有重大过错。因为，“对于他人的法律领域，从一开始就不能进行侵犯，但这个受害人与这个行为人一样，恰恰忽视了这个实际情况，并且有意识地使自己遭受一种危险。” 因此，迫发型过错在客观上，是被害人实施了过错行为；在主观上，是被害人认识到过错行为可能使自己遭受犯罪侵害的危险。至于迫发型过错对于犯罪人刑事责任的影响，日本著名刑法学家曾根威彦认为，由于被害人在刑事事件中提供了“自我损害”的机会，因而可以减轻犯罪人的刑事责任。

  （二）激发型过错

  “激发”是激化而使其发生的意思。激发型过错是被害人的行为导使加害人的情绪异常激动而促成犯罪。 在司法实践中，这类犯罪通常称为“激情犯罪”。犯罪人针对被害人的行为，随即“反击”，当场实施犯罪，具有爆发性、持续时间短、情绪表现剧烈的特点。

激发型过错可以具体分为以下三种情形：第一种，婚姻家庭、邻里纠纷、同学朋友等“熟人”之间，被害人  是争端的起因之一，且在冲突升级过程中起了激化矛盾、促成犯罪的作用。这种情形中互动性明显，被害人与犯罪人相互推动刑事犯罪的发生，具有“双向推动”的特征。由于被害人的过错，犯罪人的心理表现为难以忍受,其动机常为报复性的。这种情形中还包括，被害人长期或者反复地对加害人实施侮辱、虐待、寻衅滋事、严重的婚外情行为、以强凌弱行为，以致加害人无法忍受而犯罪。

  第二种，发生在社会上的“陌生人”之间的治安案件中，被害人的行为影响了加害人的利益，加害人由此产生犯意，实施犯罪。这种情形中，加害人实施犯罪具有冲动性、盲目性、无预谋性的特点。

第三种，被害人实施的其他违法行为当场被加害人发现，加害人或为阻止或为报复，针对被害人实施了犯罪行为。

  一般认为，“激情犯罪应减轻刑事处罚，因为处于激情状态中的行为人，其认识和控制能力有所削弱，令其与正常人负同等的刑事责任显失公平。并且激情犯罪大多数是被害人有过错，激情犯罪情有可原。”例如，德国刑法第213条针对故意杀人的减轻情节规定:“非行为人的责任,而是因为被害人对其个人或家属进行虐待或重大侮辱之行为人当场义愤杀人或具有其他减轻情节的,处1年以上10年以下自由刑。”

  （三）引发型过错

  引发型过错，是指被害人实施的不当行为与加害人实施的犯罪行为引起危害结果的发生。引发型过错突出特征是被害人将自己的重大法益置于可预料的危险之中，即被害人可以估计到自己的行为可能会给自己造成危险，却轻率地实施该行为，以致发生损害结果。

  引发型过错的特点是：1.过错行为具有道德上的不正当性；2.过错行为本身预示了危险性。这种危险性是指使刑法所保护的法益处于危险状态中；3.引发型过错通常为一般过错，且表现为诱导加害人的过错；4.引发型过错虽然在刑事责任并非必然减轻对加害人的处罚，但在与刑事责任相关的附带民事赔偿、被害人国家补偿上，是需要考虑的因素。

  引发型过错在交通肇事案件、非法行医案件中经常出现。交通肇事罪是一种过失犯罪,其行为的客观危害主要通过行为人过失行为所产生的危害后果来体现。如果认定被害人对交通事故承担“同等责任”或“次要责任”，则被害人在民事上具有重大过错或一般过错。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，只有行为人对交通事故的发生负有同等责任、主要责任或者全部责任时，才可能成立交通肇事罪。 换言之，如果认定被害人对交通事故的发生负有同等责任、次要责任，则可以减轻犯罪人的刑事责任。如果被害人对交通事故的发生负有主要责任或者全部责任，则肇事司机的行为就不可能成立交通肇事罪。 在这里，被害人过错影响到肇事司机的犯罪是否成立。

  在非法行医罪中，能否认定被害人过错，需要衡量社会现实及具体案情。由于城乡的巨大差别，对于某些远离正规医院的农村居民而言，恐怕难以要求他们一旦生病就去正规医院诊疗。即使在城市中，某些生活在社会底层的人们也不得不选择那些非法设立的私人诊所解决“看病难”问题。由此发生的非法行医案中，难以认定被害人过错。但对于经济条件尚可，具备正规医疗条件的案件中，被害人或其家属明知犯罪人没有行医资格，仍然主动求医问诊的情形，应认定被害人过错。

  对于被害人先实施违法行为而引发的犯罪，是否构成被害人过错应区别对待。如果被害人、犯罪人均参与实施的违法行为，例如发生在犯罪之前的卖淫嫖娼、赌博等先前行为，不应包括在引发型过错的范围内；如果被害人单方实施的违法行为，例如被害人实施的盗窃、抢夺犯罪人财产的先前行为（数额又未达到犯罪标准），则构成引发型过错。

  （四）同意型过错

  同意型过错，是指被害人认识到他人的行为具有给自己的法益造成损害的危险,却同意或者接受他人实施危险行为。实践中有这样的案例：被告人（男）和被害人（女）因“觉得活着太累”，相约在公园割脉自杀。被告人用刀片分别割破被害人及自己的手腕，二人虽流血但未死亡。于是被告人在未商量的情况下，用水果刀捅刺被害人胸部、左颈部，随后再捅刺自己的颈部、腹部。结果被害人因失血性休克死亡，被告人因被群众发现报警而未死亡。现场留下二人分别书写的自杀遗书，且二人的家属证明了双方是同居情侣关系。检察机关以故意杀人罪起诉。法院以故意杀人罪，判处被告人有期徒刑十一年。 根据我国现行法律，被害人无权承诺他人处分自己的生命，故不构成被害人承诺，而是构成同意型过错。

  同意型过错与被害人承诺容易相混淆，有必要加以澄清。一般认为，被害人承诺在符合一定条件时，可以排除损害被害人法益的行为的犯罪性。张明楷教授认为符合下列条件时，被害人承诺排除了行为的犯罪性：1.承诺者对被侵害的法益具有处分权限；2.承诺者对承诺事项具有理解能力；3.是真实意思；4.承诺事实上存在；5.承诺至迟存在于结果发生时；6.行为不得超出承诺的范围；7.行为本身必须不得违反法律规定，否则可能构成其他罪名。 日本著名刑法学家大塚仁教授认为，被害人的承诺并不是一个典型的违法性阻却事由。在不同的场合，它具有不同的刑法效果。 本文认为，被害人承诺的成立需要具备严格的条件，当不符合成立条件时，即可能构成“同意型过错”，即虽无法排除加害人行为的犯罪性，但可以降低其行为的可谴责性，从而减轻被害人的刑事责任。这是因为，“在自我危害的共同作用下，以及在一些案件中还包括同意他人危害的情况下，规范的保护目的就排除了把一种结果归责于客观行为构成。” 

  三、结语

  被害人过错理论的类型化，对于控辩审三方都有现实意义：既是律师的强有力的辩护理由，也是公诉人准确指控犯罪的重要情节，更是法官不容忽略的定罪量刑的重要因素。尤其对于刑事法官而言，不仅需要精细缜密地把握被告人与被害人互动作用下的犯罪事实，而且在处罚上需要厘清被告人的罪过与被害人过错，以合理配置量刑与经济赔偿。