扒窃入刑的理性反思及实践补救
作者：朱立志 发布时间：2012-12-18 15:25:54
摘要：扒窃入刑，既存在理论上文本规范不清、引起刑法结构剧烈变动及与刑法第13条但书如何协调的难题，也存在实践中打击面太大导致的严重浪费司法资源、大面积侵犯人权的危险，为正确规范入刑后的扒窃，需以实质解释的方法进行必要的限制。
关键词：扒窃 立法性思考 司法性思考 实质解释论
从立法沿革看，我国盗窃罪经历了纯正数额犯向非纯正数额犯的转变：1979年《刑法》中，入罪门槛仅为“数额较大”一种，及至1997年《刑法》修订，入罪门槛一元化的标准被打破，“多次盗窃” 具备了入罪的意义。2011年《 刑法修正案(八)》出台，该罪的非纯正数额性更为彻底：“携带凶器盗窃”、“入户盗窃”、“扒窃”也被拉进犯罪圈。笔者无意对此道说短长，因为“法律永远是正确的”，“法律不是嘲笑的对象”（张明楷教授语）。但不可否认的事实是：法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷。“法律有时入睡，但绝不死亡“（dormiunt aliquando leges ,numquam moriuntur）的拉丁文格言在某种意义上也表述了法律必然有漏洞的观点。此次盗窃罪修订，从完善罪状、彻底废除死刑的角度看，其贯彻宽严相济的刑事政策（罪状设计更严，处罚力度更缓）的努力值得肯定，但其在“矫枉”的同时，似乎“过正”地走向了反面，扒窃入刑便是典型。本文意欲对扒窃入刑兼作立法论与司法论思考：就立法论思考而言，法律是思考的客体，是“应当”与“不应当”的问题，可以从理论上反思扒窃入刑本身的失误；但就司法论思考而言，法律是思考的根据，是“是”与“不是”的问题，为贯彻罪刑法定主义的要求，不可能在扒窃入刑后拒绝将其作为裁判案件的根据，但基于立法论的思考，在司法实践中，为防止理论上的失误变成现实，对扒窃进行合理的解释，将其限制在必要的范围内，则是十分必要的。
扒窃入刑的理论失误
从理论上看，扒窃入刑，不仅存在规范文本本身的缺陷，也遭遇了刑法理论的挑战，由此导致的结局是执法的随意性和选择性，大规模侵犯人权的危险被无限放大。
一、扒窃本身的文本规范性失误
扒窃入刑后，有必要对扒窃作一番文本规范性解读，解读文本一般从内涵、外延和逻辑三个方面进行。然而，扒窃在这三个方面均存在问题。
（一）内涵不清
《现代汉语词典》将扒窃解为“从别人身上偷窃财物”[1]，其原本只是一线公安民警使用的概念，带有很大的日常生活用语色彩。虽然刑法不可能做到不使用普通用语，发挥语言的规范功能时也会有普通用语规范化的问题，但在必要性上讲，能够使用规范用语的就尽量不要使用普通用语，例如刑法不可能使用“三级片”、“白粉”、“女人”、“跑路”等普通用语，而必须用“淫秽物品”、“毒品”、“妇女”、“逃避义务”等规范用语加以概括。普通用语的过多使用，会造成概念的内涵极度不清，假设刑法在规范贩卖毒品罪时使用“白粉”的概念，按照日常理解，“白粉”即海洛因，那么贩卖鸦片烟的行为便不构成犯罪。同理，按照一般理解，扒窃是从“他人身上偷”，但实际上，现实中虽然多数扒窃的确是从他人“身上”偷，但规范的意义上，不从他人“身上”偷也完全可以构成扒窃。“刑法条文是以语言为载体表达一定的立法意图，因而刑法用语对于理解刑法条文之规定具有重要意义，一部垂范久远的刑法典，往往以用语严谨而著称。”[2]盗窃罪经此次修订后，同时使用规范用语的“盗窃”和普通用语的“扒窃”，令人费解。
（二）外延不明
扒窃概念的外延不明，表现在调整范围上，因与普通盗窃呈并列关系，数额、次数不再限制内容，由此，小到偷他人一张报纸、一个苹果，大到偷价值巨大的珍贵文物，都可能表现为扒窃，因此，扒窃入刑后，盗窃罪成了继非法经营罪后的又一个口袋罪。
（三）逻辑混乱
扒窃出现的逻辑混乱问题，表现为与其他盗窃形式之间的协调关系。扒窃实际上属于盗窃的一种表现形式，从并列关系的角度上看，其他四种盗窃形式都可以表现为扒窃，如入户扒窃、携带凶器扒窃、多次扒窃，扒窃公私财物数额较大。如此一来，法条的规范性功能如何发挥？情节如何认定？虽然我们可以将达到数额较大的“偷”不再解释为扒窃，但其余三种情形也没有数额的限制，与扒窃完全存在重合的可能。扒窃入刑后，学者付立庆曾有过“立法浪漫主义”的诛心之论：“刑法及其司法解释规定的盗窃罪已经足以涵盖扒窃这种行为，所以，没有必要再设一个扒窃类的盗窃罪，不具有刑法可罚性的扒窃行为，总体上而言只是一种违反治安管理处罚法的行为，不宜认定为犯罪。立法不但要讲理想，更要重现实。要是中国的刑事立法（至少是财产犯罪的立法）并未做好观念性和体系性的变革（变行政处罚和刑事制裁的违法——犯罪二元机制为刑事制裁医院机制）的准备，那么，就当下的语境来说，立法本身还是应尽量考虑必要性的同时也考虑可行性，这样的立法才能跳出浪漫主义的迷雾，回归到中国法治的现实土壤中来。”[3]
二、扒窃入刑导致的刑法结构硬伤
“从刑法作为独立大系统的角度看，刑法具有自身的结构，刑法的实质结构是指刑法中犯罪与刑罚的组合状况。因此，刑法结构的形成由犯罪与刑罚两个方面的因素共同决定：刑事法网的严密与否取决于行为样态和定量因素，刑事处罚的苛厉与否取决于各种刑种及其所占的比例。”[4] “刑法结构呈现四种不同的排列组合：1、又严又厉（罪状设计严密、刑罚苛厉）；2、不严不厉（罪状不严密、刑罚不苛厉）；3、严而不厉（罪状严密、刑罚不苛厉）；4、厉而不严（罪状不严密、刑罚苛厉）”。[5]结构决定功能，一般认为，刑法具有保护社会和保障人权两大功能，上述四种刑法结构呈现功能上得巨大差别：法网严密，有助于刑法社会保护功能的实现，刑罚宽缓，有利于刑法人权保障功能的发挥。因此，“又严又厉”的刑法结构的得之于社会保护失之于人权保障，“不严不厉”的刑法结构得之于人权保障而失去之于社会保护，“厉而不严”的刑法结构既不利于社会保护也不利于保障人权，导致刑法结构功能的双失。比较而言，“严而不厉”的刑法结构才是比较理想的刑法模式。
“严而不厉“的刑法结构是储槐植教授从宏观角度提出来的刑法理论命题，笔者以为，既然宏观上需要编织这样的结构，微观上便需要分则的每个个罪的设计为之努力，即根据罪刑法定原则形式侧面的要求，将每个犯罪的罪状设计得尽量具体，犯罪圈的半径尽量拉长。笔者的疑问是：究竟需要具体到何种程度、犯罪圈半径需要多长才算达到了“严”的要求？事无巨细全部纳入刑法，是一种最严密的结构，因为在这种结构中不存在漏网之鱼，但恐怕不会有人接受这种结论。因此“严”也是相对的，如果法网过于严密，将那些原本属于行政违法行为强行拉进犯罪圈，刑法结构不是“严而不厉”，而是“又严又厉”，因为将行政违法行为纳入刑法考量，再轻的刑罚都是苛厉的。同时笔者认为，不仅理论上存在刑法结构，实践中也存在刑法结构，理论上分析刑法的结构，是分析刑法调控社会的力度和范围，但理论与实践有时往往存在脱节，因为刑法分则的四百多个罪名中，很多长期处于设而不用的状态。因此分析刑法结构，实践中多发性的犯罪对刑法结构的形成具有重要影响，综观世界各国刑法实践，盗窃罪无论是绝对数量还是相对所占的比例，都呈一骑绝尘之势。据不完全资料统计，“2004——2008年我国公安机关盗窃立案占侵财案件的68.3％，全国法院盗窃结案占侵财案件的侵财案件的59.5％，占所有刑事案件的26.1％。而在此期间，全国公安机关盗窃立案的绝对数分别为3212822、3158763、3216293、3260966、3399600件。”[6]。由于盗窃罪立案标准相对较低导致打击面太大致使司法人员疲于应付，理论界已经出现随着经济发展适当提高立案标准的呼声，但此次扒窃入刑却逆潮流而动，大有火上浇油之势，似乎以一己力便回绝并颠覆了学者们构建严而不厉的刑法结构的努力。
理论上尽管哪些行为能入罪存在争论，各国也因文化背景的原因存在差异，但不盲目迷信刑罚的观念早已深入人心，基于刑法谦抑性考虑，边沁早在三百多年前便根据功利主义价值观提出过“刑罚存在的根据是预防犯罪的必要性”的观点，基于这种必要性，边沁将不必要的刑罚归结为以下四种：1、滥用之刑；2、无效之刑；3、过分之刑；4、昂贵之刑。认为“当通过更温和的手段——指导、示范、请求、缓刑、褒奖何以获得同样的效果时，适用刑罚就是过分的，一个人到处传播有害思想，治安官将因此而逮捕和处罚他吗？不！如果一个人热衷于散布坏言论，那么将有1000个人愿意反驳他”。[7]很遗憾，扒窃入刑便是典型的过分之刑。由于没有数额和次数的限制，导致落入扒窃口袋内的大多是些鸡毛蒜皮的琐事，将其强行拉进犯罪圈，不仅造成司法资源的极度浪费，也与我国“法不治众”的传统法文化背道而驰，成了彻头彻尾的牛刀杀鸡。三百多年的刑法知识传播，竟然阻止不了扒窃入刑，足见中国人迷信刑罚的巨大冲动和治乱世用重典的思维惯性，这种做法，将费尔巴哈的立法威吓论、心理强制说推向了极致。
三、扒窃入刑与刑罚第13条但书结构性冲突
我国刑法第13条后半段规定：但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪，此即但书的内容，其被规定在犯罪的概念中，承担着出罪功能。
“我国刑法的规定总是在犯罪构成主诸要件的总体上使社会危害性达到应该受刑罚处罚的程度，如果再一般情况下还没有达到这种程度，刑法分则条文便强调某种或者某些要素或者增加某些要素，如暴力干涉婚姻自由罪对“暴力”的规定，过失致人重伤最对“重伤”的规定，但是，现实生活中有许多行为，虽然在一般情况下，其社会危害性还没有达到应受刑罚处罚的程度，却又难以通过强调犯罪构成的某个方面的具体内容或者增加某一具体要素来使之达到这种程度，或者不能预见所有情节严重的情况而做出具体的规定，或者虽然能预见但需作冗长的表述，使刑法丧失简短的价值，于是立法者做出一个综合性规定：情节严重便认定为犯罪，否则不易犯罪论处”。[8]此次盗窃罪修订后，罪状共5种，前4种分别对数额、次数、入户、携带凶器作了特别强调，因数额与次数作为传统盗窃罪的内容，此不赘述，如果说“入户“危及被害人的住宅安宁、“携带凶器”存在侵犯人身的危险，二者被拉进犯罪圈尚且有理，扒窃被强行入刑则显得莫名其妙，此次修订对扒窃没有作任何限制，既没有强调任何具体情节，也没有冠以“情节严重”的字眼，使得扒窃在规范性上处于天马行空的状态，成为继非法经营罪后的又一个口袋罪。同时立法的规定也使我们有理由相信立法者认为扒窃本身便具有值得科处刑罚的危害性，但事实并非如此，就普通民众看来，扒窃多是些小偷小摸之事，虽然痛恨，但还不至于构成犯罪。立法者与普通民众对待扒窃差生了巨大的落差，由此出现的问题是：扒窃行为被强行拉进犯罪圈后，能否再以“情节显著轻微，危害不大”为由将其逐出犯罪圈？笔者认为非常牵强，因为扒窃本身便是“情节显著轻微，危害不大”，再以但书为由将其出罪是自相矛盾；但如果说扒窃不能以但书出罪，在逻辑上又难以成立，因为像故意杀人罪这样的重罪尚且能以但书出罪[9]，相比而言轻罪的扒窃反而不能适用但书，这种结论难以令人信服。仔细分析不难发现，造成这种局面的根本原因，在于不值得入刑的扒窃强行入刑后，刑法第13条“但书”的内容已被其架空。
扒窃入刑的司法补救
就立法论思考而言，扒窃入刑不能不说是一种遗憾，但就司法论思考而言，我们只能保留这种遗憾，因为它被写进了法律，保留这种遗憾正是遵循罪刑法定主义的当然要求。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。[10]适用是规则的生命，执行是法律的目标和果实，因此，张明楷教授在解释“法律不是嘲笑的对象”时说：“发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法律解释得没有缺陷才是智慧”。[11]在扒窃入刑后，为防止出现随意扩大打击面的危险，必须以解释的方法进行补救。
一、司法补救之理念——实质解释论之提倡
如果仅作字面、形式的解释，势必将扒窃他人一张报纸、一元硬币的行为也解释成盗窃罪，但在中国没有人接受这样的结论，因为它不仅与民众的法感情产生巨大落差，也直接挑战我国一直以来通行的违法、犯罪二元制裁体系。如果说基于结合刑法第13条“但书”进行体系解释的考虑，将那些本来就符合传统盗窃罪的行为逐出犯罪圈尚且“有理”，但以“但书”为由将鸡毛蒜皮的扒窃行为逐出犯罪圈，则显得十分牵强，因为它是先把自己置身于一个不必要陷阱后再企图走出这个陷阱。“司法机关只能根据刑法规定的犯罪构成行为是否成立犯罪，而不是直接依据社会危害性的大小认定犯罪，如果行为符合犯罪构成，当然成立犯罪；如果行为符合犯罪构成，却又根据第13条但书宣告无罪，便使刑法规定的犯罪构成丧失应有的意义，也违反了刑法第3条的规定。如果说可以直接根据刑法第13条的但书宣告无罪，那么，其逻辑结论必然是，也可以根据刑法第13条的本文认定犯罪，这会从根本上否定罪刑法定原则。”[12]。因此，在处罚的必要性与坚持罪刑法定原则之间，出现了一种观念上的误差，这种误差的产生，便是构成要件形式解释论的后果。
实质解释论与形式解释论之争，滥觞于罪刑法定主义形式侧面与实质侧面的冲突，作为反对中世纪封建擅断刑法的旗帜，罪刑法定主义产生之初，原本只对限制司法权提出要求，即应当严格按照刑法的规定定罪量刑，包括四个派生原则：成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑与绝对不定期刑，此即罪刑法定主义的形式侧面；后来人们发现，如果不对立法权本身加以限制，会造成恶法亦法的现象。由此，刑法法规的明确性、刑法法规内容的适正性原则（包括禁止处罚不当罚的行为和禁止残虐的、不均衡的刑罚）应运而生，此即罪刑法定主义的实质侧面。“尽管没有人认为恶法亦法是罪刑法定原则本身的缺陷，但是罪刑法定原则的形式侧面没有提出恶法非法的要求，这是不争的事实。因为法律是用语言写成的，但是，语言是不准确的，常常可能包含被误解的因素，许多定义的外延总是宽于被定义的事项，刑法只处罚值得科处刑罚的违法有罪的行为，也正因为如此，我国刑法对许多犯罪规定了定量要素，以便区分犯罪行为与违法行为，但是也有很多条文没有规定定量要素，倘若对构成要件进行形式的解释，必然使不值得科处刑罚的行为也符合构成要件，只有对构成要件进行实质的考虑，才能将刑罚处罚控制在合理与必要的范围内，易言之，必须将字面上符合构成要件，实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外”[13]。司法实践中，许多罪名立案标准的确立，如贪污罪5000元、盗窃罪1000元的入刑标准，便是贯彻实质解释论的体现。因此，对于并不构成犯罪的行为，应尽早排除其犯罪性，如果将不构成犯罪的行为解释成符合构成要件的行为，再以第13条但书为根据宣告无罪，会使无罪的人遭遇刑事追究的危险。
就大陆法系构成要件的发展史看，从beling首倡行为构成要件说，到mezger确立违法类型说，再到以小野清一郎为代表的违法有责类型说，我们可以清晰地看出构成要件不断地由形式走向实质、由事实走向价值的自我限塑的发展轨迹：beling倡导成要件说，很大程度上是为了明确犯罪类型的外部轮廓，发挥罪刑法定主义形式侧面的规范功能，因此，规范要素、主观要素被排除出构成要件，至于实质内容，则放在违法性阶段考虑，构成要件与违法性没有关系。与此相比，违法类型说前进了一步，提出“构成要件是违法性的存在根据”的命题，构成要件开始具有违法推定机能，违法性判断不再是独立的判断，而是没有“违法阻却事由”的消极判断，因此构成要件具备了实质的内容。及至违法有责类型说，构成要件的自我限制更加彻底，主观要素也被纳入构成要件之中。这种不断走向实质的发展轨迹，正是人们对构成要件深化认识的结果，也从侧面反映了构成要件形式化的缺陷。况且，三阶层的构成要件理论存在层次性，即使坚持beling的行为构成要件说，理论上可通过“可罚的违法性”理论在第二阶段即违法性阶段出罪，实践上也因西方实行的是“立法定性、司法定量”的模式，
为司法人员判断违法程度预留了空间。况且，“可罚的违法性理论”作为构成要件形式化的副产品，除在日本有左伯千仞、藤木英雄等零星少数人主张外，在其“原产地”德国，几乎已经销声匿迹。即使在日本，反对“可罚的违法性”理论的人也大有人在，如前田雅英教授便认为“可罚的违法性理论”是一个不必要的概念：“刑法上的违法性是判断行为是否值得处罚的要件，所以，具有刑法上的违法性，也就具有了值得处罚的违法性，没有必要再使用可罚的违法性概念”。[14]这也从侧面说明构成要件形式化导致的概念在犯罪论体系上的尴尬地位。
我国实行的是立法既定性又定量的模式，并不存在立法与司法的适度分离，司法人员判断危害性的权力受到立法的严格限制，四要件的构成要件理论也始终坚持犯罪构成是刑事责任的唯一根据的论断，这种平面耦合模式对犯罪的判断没有层次性，因此，在行为被纳入构成要件后，如何出罪遇到了重大挑战。陈兴良教授曾批评在中国刑法理论研究中，违法性是研究得最为失败的领域。Tetbestand（构成要件）被特拉伊宁改造成“犯罪构成”并被引入我国后，四要件的犯罪构成成了一种没有出罪事由的犯罪构成：“四要件的犯罪构成体系中，以社会危害性取代三阶层的犯罪论体系中的违法性，承担实质的价值评判功能，但基于对社会危害性在犯罪构成体系中至尊地位的推崇，又没有把它当做犯罪构成的一个要件，在这种情况下，就出现了两种形式上符合犯罪构成，但由于没有社会危害性因而不构成犯罪的情形，一是犯罪概念的但书规定，二是正当防卫、紧急避险的的规定……，犯罪概念的但书规定，是在犯罪概念中讨论的，在犯罪构成中并没有涉及”[15]。这两种例外的情形游离并凌驾于犯罪构成之上、罪与非罪的决定作用完全被社会危害性架空的出罪方法，极大地动摇了犯罪构成是刑事责任的唯一根据的原则，不仅逻辑混乱，结论也往往说服力不强，总有隔靴搔痒、过于空洞的感觉。由于四要件的犯罪构成是没有出罪事由的犯罪构成，为预防入罪后不能出罪的危险，必须坚持实质解释论的立场，将那些不值得动用刑罚处罚的扒窃行为排除在盗窃罪的构成要件之外，而不能把表面上符合盗窃罪的规定实际上没有处罚必要性的扒窃行为纳入构成要件。“对是否构成犯罪的认定，显然不能停留在法律形式的圈子之内寻找答案，而必须求助于更高序列的理由，即通过对构成要件所蕴含的价值进行实质的判断以得出最后的结论。”[16]
一、司法补救之实现—限制解释之确立
实质解释，是一种刑法解释的限度，就解释的方法而言，实质解释的实现，依赖于限制解释扩大解释也可以达到实质解释的目标，因与本文无关，兹不讨论[17]。笔者认为，对扒窃的实质解释，可以通过以下限制解释方式实现：
（一）数额
盗窃罪是传统的数额犯，因此，对扒窃的限定首先可以通过数额进行，刑法修正案（八）在2011年5月1日生效后，各地陆续出现了扒窃入刑的第一人，从数额来看，几乎都没有达到“数额较大”，一般为几百元到几十元不等，最少的仅有1.5元。尽管不要求扒窃达到数额较大，但为防止执法随意性，还是有必要设置一个数额限制，这个数额既不能过分地小，也不能过于靠近目前普通盗窃通行的入刑标准1000元。数字如果过小，不仅在观念上产生处罚必要性的问题，也会在实践上产生盗窃罪与抢夺罪的协调问题，因抢夺罪是数额犯，如果行为人扒窃不成当场起意抢夺，就会出现这样的结局：扒窃构成犯罪（未遂），抢夺反而不构成犯罪，这是非常不合适的；不能过于接近普通盗窃罪的入刑标准，是考虑扒窃与普通盗窃调整范围的协调问题，因为扒窃者的主观方面是偷到多少算多少的概括故意，接近或超过普通盗窃的入刑标准，尽管事实上是扒窃，但规范意义上已经不是扒窃，而是普通盗窃了。因此，笔者认为可以考虑设置500元为扒窃入刑的标准，500元既不至于让人觉得过分小，也为司法人员裁判500—1000元的扒窃案件留下量刑幅度的必要空间。当然，各地因为经济发展水平差异较大，对扒窃人刑的标准可以有所差别。另外，在500—1000范围内，如果自愿退赃，也不以盗窃罪论处为宜，因为其数额本身就不大，也没有造成被害人财产的实际损害。
（二）场所
扒窃多发于在公共场所，在公共场所中寻找作案目标非常容易，密集的流动人口为其作案得手并顺利脱身提供了极为有利的天然屏障，也为作案者形成遥控、下手、掩护同盟提供了有利的空间，而且公共场所的扒窃往往侦查取证相当困难，这也助长了扒窃者的嚣张气焰，因为发生在公共场所，造成的社会影响也比普通盗窃大得多，为了严惩扒窃，最好“一逮一个准”，这也是推动扒窃入刑的重要原因。因此，在限制扒窃的意义上讲，有必要对此作出回应，即应当将入刑的扒窃限制在公共场所范围内。从法律规定看也有立法例的先行规定，1998年3月最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定:“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚”，这里将扒窃限定于公共场所，完全可以继续适用。至于界定什么是公共场所，则有进一步研究的必要。流动性人口活动的区域，如车站、码头、大型公共交通工具以及影剧院、歌舞厅、俱乐部、体育场、展览馆、游泳馆、公园、风景游览区、住宅小区等公共娱乐场所、各类商场、集市贸易场所、销售性展览场所、公共食堂等场所当然属于扒窃的公共场所，相对固定的区域，如办公室、教室、会议室、集体宿舍等，因人口流动性差、进出人员相对固定且互相比较熟悉，很少发生扒窃而且也不易得逞，似不界定为扒窃的的公共场所为宜。
（三）对象
与普通盗窃相比，扒窃不仅侵犯财产权，也有侵犯人身权的危险，现实中，扒窃者的人身危险性往往较高，扒窃行为多在众目睽睽之下进行，其秘密性仅是针对被害人而言，对其他在场群众则是公开的。行为人有时甚至以表情、言语恐吓周边群众，气焰嚣张，而且恰是因为这一特征，扒窃行为容易出现暴力化倾向，一旦被发觉，扒窃者往往语言威胁，孤注一掷行凶伤人。为规制扒窃，有必要限定扒窃的对象必须是被害人紧密占有的财物，应当具备近身性，当然，紧密占有不意味着必须是紧密握有或者限定于带在身上，只要具有一定的空间近身性即可，因此，他人衣服口袋、提包内的财物可以成为扒窃的对象，放置身旁附近的财物也可以成为扒窃的对象，例如火车、地铁上窃取他人放置于行李架、卧铺床位下的财物、在商场里试衣服而放置在附近的财物。这些财物都因为距离较近，存在所有人和保管者即时排除危险的可能。对于不具有近身性的财物，如在商场窃取货架上的商品，不属于扒窃。同时，与普通盗窃罪相比，扒窃的对象上会有差别，即普通盗窃的对象不一定是扒窃的对象，例如，电力、煤气、天然气、热力等使用型盗窃的对象，不可能是扒窃的对象。扒窃他人机动车钥匙后盗走机动车的，只能是普通盗窃的对象，不是扒窃的对象。
扒窃的对象，必须是值得刑法保护的财物，即具有一定的客观价值。因此，扒窃他人廉价塑料钱包、手帕纸等价值低廉的财物，不能以盗窃罪论处。扒窃他人交通卡、身份证等证件，因为证件本身价值并不大，而且可以挂失复制，不以盗窃罪论处为宜。扒窃他人银行卡、信用卡、股票等记名有价证券，因为不能实现有价证券承载的财产权，不宜认定为盗窃罪。扒窃他人主观价值巨大的财物，例如扒窃他人珍藏多年的情书、具有珍贵纪念意义的照片，不能认定为盗窃罪，可用民法加以调整。扒窃具有商业秘密的电子信息承载物品，如光盘、磁盘，因承载品本身价值不大，不能处以盗窃罪，但可以其他罪论处。
（四）主体
考虑到扒窃本身危害性轻微，对扒窃主体进行限制，可以很大程度上避免短期自由刑的弊端，防止给过多的人贴上犯罪的标签，使其免留污名劣迹，国家也可以把更多的的司法精力放在大案要案上而不至困扰于鸡毛蒜皮的琐事。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定也能看出限制主体的现实意义。其第六条第二项规定，“盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可以不作为犯罪处理：1、已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；2、全部退赃，退赔的；3、主动投案的；4、被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；5、其他情节轻微，危害不大的。”尽管这段解释是1997年出台的，当时盗窃罪还没有修订，还是完全的数额犯，相比今天入刑已经“容易”得多的盗窃罪，该解释彰显的歉抑精神没有理由不继续适用，对于那些虽然已经达到扒窃入刑标准的人，如果属于初犯、偶犯，也可以考虑给其一次教育机会，不以盗窃罪论处。
结语
虽然法律不是嘲笑的对象，但制定不让人嘲笑的法律，立法者也有义不容辞的责任。《刑法修正案（八）》出台后，笔者观察到了一个现象：总则部分修正的内容绝大多数都涉及对“人”的关注，这一修订，少了刑事古典学派报应、公正的经院式说教，多了刑事社会学派功利的色彩，刑法从天国走向人间，其重大进步意义无论怎么评价都不过分，而且就刑法现代化的意义上说，关注“人”本身无可厚非，但过于强调对“人”的关注，会使刑法公正性失位，造成行为人刑法观、行为无价值论的抬头，因此，立法者在关注“人”的同时也应谨记耶林的名言：刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张与滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。
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[16]刘艳红，《走向实质解释的刑法学》，载《中国刑法》2006年第5期。
[17]扩大解释也可以达到实质解释的目标，因与本文无关，兹不讨论。
（作者单位：广西柳州中级人民法院）
关键词：扒窃 立法性思考 司法性思考 实质解释论
从立法沿革看，我国盗窃罪经历了纯正数额犯向非纯正数额犯的转变：1979年《刑法》中，入罪门槛仅为“数额较大”一种，及至1997年《刑法》修订，入罪门槛一元化的标准被打破，“多次盗窃” 具备了入罪的意义。2011年《 刑法修正案(八)》出台，该罪的非纯正数额性更为彻底：“携带凶器盗窃”、“入户盗窃”、“扒窃”也被拉进犯罪圈。笔者无意对此道说短长，因为“法律永远是正确的”，“法律不是嘲笑的对象”（张明楷教授语）。但不可否认的事实是：法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷。“法律有时入睡，但绝不死亡“（dormiunt aliquando leges ,numquam moriuntur）的拉丁文格言在某种意义上也表述了法律必然有漏洞的观点。此次盗窃罪修订，从完善罪状、彻底废除死刑的角度看，其贯彻宽严相济的刑事政策（罪状设计更严，处罚力度更缓）的努力值得肯定，但其在“矫枉”的同时，似乎“过正”地走向了反面，扒窃入刑便是典型。本文意欲对扒窃入刑兼作立法论与司法论思考：就立法论思考而言，法律是思考的客体，是“应当”与“不应当”的问题，可以从理论上反思扒窃入刑本身的失误；但就司法论思考而言，法律是思考的根据，是“是”与“不是”的问题，为贯彻罪刑法定主义的要求，不可能在扒窃入刑后拒绝将其作为裁判案件的根据，但基于立法论的思考，在司法实践中，为防止理论上的失误变成现实，对扒窃进行合理的解释，将其限制在必要的范围内，则是十分必要的。
扒窃入刑的理论失误
从理论上看，扒窃入刑，不仅存在规范文本本身的缺陷，也遭遇了刑法理论的挑战，由此导致的结局是执法的随意性和选择性，大规模侵犯人权的危险被无限放大。
一、扒窃本身的文本规范性失误
扒窃入刑后，有必要对扒窃作一番文本规范性解读，解读文本一般从内涵、外延和逻辑三个方面进行。然而，扒窃在这三个方面均存在问题。
（一）内涵不清
《现代汉语词典》将扒窃解为“从别人身上偷窃财物”[1]，其原本只是一线公安民警使用的概念，带有很大的日常生活用语色彩。虽然刑法不可能做到不使用普通用语，发挥语言的规范功能时也会有普通用语规范化的问题，但在必要性上讲，能够使用规范用语的就尽量不要使用普通用语，例如刑法不可能使用“三级片”、“白粉”、“女人”、“跑路”等普通用语，而必须用“淫秽物品”、“毒品”、“妇女”、“逃避义务”等规范用语加以概括。普通用语的过多使用，会造成概念的内涵极度不清，假设刑法在规范贩卖毒品罪时使用“白粉”的概念，按照日常理解，“白粉”即海洛因，那么贩卖鸦片烟的行为便不构成犯罪。同理，按照一般理解，扒窃是从“他人身上偷”，但实际上，现实中虽然多数扒窃的确是从他人“身上”偷，但规范的意义上，不从他人“身上”偷也完全可以构成扒窃。“刑法条文是以语言为载体表达一定的立法意图，因而刑法用语对于理解刑法条文之规定具有重要意义，一部垂范久远的刑法典，往往以用语严谨而著称。”[2]盗窃罪经此次修订后，同时使用规范用语的“盗窃”和普通用语的“扒窃”，令人费解。
（二）外延不明
扒窃概念的外延不明，表现在调整范围上，因与普通盗窃呈并列关系，数额、次数不再限制内容，由此，小到偷他人一张报纸、一个苹果，大到偷价值巨大的珍贵文物，都可能表现为扒窃，因此，扒窃入刑后，盗窃罪成了继非法经营罪后的又一个口袋罪。
（三）逻辑混乱
扒窃出现的逻辑混乱问题，表现为与其他盗窃形式之间的协调关系。扒窃实际上属于盗窃的一种表现形式，从并列关系的角度上看，其他四种盗窃形式都可以表现为扒窃，如入户扒窃、携带凶器扒窃、多次扒窃，扒窃公私财物数额较大。如此一来，法条的规范性功能如何发挥？情节如何认定？虽然我们可以将达到数额较大的“偷”不再解释为扒窃，但其余三种情形也没有数额的限制，与扒窃完全存在重合的可能。扒窃入刑后，学者付立庆曾有过“立法浪漫主义”的诛心之论：“刑法及其司法解释规定的盗窃罪已经足以涵盖扒窃这种行为，所以，没有必要再设一个扒窃类的盗窃罪，不具有刑法可罚性的扒窃行为，总体上而言只是一种违反治安管理处罚法的行为，不宜认定为犯罪。立法不但要讲理想，更要重现实。要是中国的刑事立法（至少是财产犯罪的立法）并未做好观念性和体系性的变革（变行政处罚和刑事制裁的违法——犯罪二元机制为刑事制裁医院机制）的准备，那么，就当下的语境来说，立法本身还是应尽量考虑必要性的同时也考虑可行性，这样的立法才能跳出浪漫主义的迷雾，回归到中国法治的现实土壤中来。”[3]
二、扒窃入刑导致的刑法结构硬伤
“从刑法作为独立大系统的角度看，刑法具有自身的结构，刑法的实质结构是指刑法中犯罪与刑罚的组合状况。因此，刑法结构的形成由犯罪与刑罚两个方面的因素共同决定：刑事法网的严密与否取决于行为样态和定量因素，刑事处罚的苛厉与否取决于各种刑种及其所占的比例。”[4] “刑法结构呈现四种不同的排列组合：1、又严又厉（罪状设计严密、刑罚苛厉）；2、不严不厉（罪状不严密、刑罚不苛厉）；3、严而不厉（罪状严密、刑罚不苛厉）；4、厉而不严（罪状不严密、刑罚苛厉）”。[5]结构决定功能，一般认为，刑法具有保护社会和保障人权两大功能，上述四种刑法结构呈现功能上得巨大差别：法网严密，有助于刑法社会保护功能的实现，刑罚宽缓，有利于刑法人权保障功能的发挥。因此，“又严又厉”的刑法结构的得之于社会保护失之于人权保障，“不严不厉”的刑法结构得之于人权保障而失去之于社会保护，“厉而不严”的刑法结构既不利于社会保护也不利于保障人权，导致刑法结构功能的双失。比较而言，“严而不厉”的刑法结构才是比较理想的刑法模式。
“严而不厉“的刑法结构是储槐植教授从宏观角度提出来的刑法理论命题，笔者以为，既然宏观上需要编织这样的结构，微观上便需要分则的每个个罪的设计为之努力，即根据罪刑法定原则形式侧面的要求，将每个犯罪的罪状设计得尽量具体，犯罪圈的半径尽量拉长。笔者的疑问是：究竟需要具体到何种程度、犯罪圈半径需要多长才算达到了“严”的要求？事无巨细全部纳入刑法，是一种最严密的结构，因为在这种结构中不存在漏网之鱼，但恐怕不会有人接受这种结论。因此“严”也是相对的，如果法网过于严密，将那些原本属于行政违法行为强行拉进犯罪圈，刑法结构不是“严而不厉”，而是“又严又厉”，因为将行政违法行为纳入刑法考量，再轻的刑罚都是苛厉的。同时笔者认为，不仅理论上存在刑法结构，实践中也存在刑法结构，理论上分析刑法的结构，是分析刑法调控社会的力度和范围，但理论与实践有时往往存在脱节，因为刑法分则的四百多个罪名中，很多长期处于设而不用的状态。因此分析刑法结构，实践中多发性的犯罪对刑法结构的形成具有重要影响，综观世界各国刑法实践，盗窃罪无论是绝对数量还是相对所占的比例，都呈一骑绝尘之势。据不完全资料统计，“2004——2008年我国公安机关盗窃立案占侵财案件的68.3％，全国法院盗窃结案占侵财案件的侵财案件的59.5％，占所有刑事案件的26.1％。而在此期间，全国公安机关盗窃立案的绝对数分别为3212822、3158763、3216293、3260966、3399600件。”[6]。由于盗窃罪立案标准相对较低导致打击面太大致使司法人员疲于应付，理论界已经出现随着经济发展适当提高立案标准的呼声，但此次扒窃入刑却逆潮流而动，大有火上浇油之势，似乎以一己力便回绝并颠覆了学者们构建严而不厉的刑法结构的努力。
理论上尽管哪些行为能入罪存在争论，各国也因文化背景的原因存在差异，但不盲目迷信刑罚的观念早已深入人心，基于刑法谦抑性考虑，边沁早在三百多年前便根据功利主义价值观提出过“刑罚存在的根据是预防犯罪的必要性”的观点，基于这种必要性，边沁将不必要的刑罚归结为以下四种：1、滥用之刑；2、无效之刑；3、过分之刑；4、昂贵之刑。认为“当通过更温和的手段——指导、示范、请求、缓刑、褒奖何以获得同样的效果时，适用刑罚就是过分的，一个人到处传播有害思想，治安官将因此而逮捕和处罚他吗？不！如果一个人热衷于散布坏言论，那么将有1000个人愿意反驳他”。[7]很遗憾，扒窃入刑便是典型的过分之刑。由于没有数额和次数的限制，导致落入扒窃口袋内的大多是些鸡毛蒜皮的琐事，将其强行拉进犯罪圈，不仅造成司法资源的极度浪费，也与我国“法不治众”的传统法文化背道而驰，成了彻头彻尾的牛刀杀鸡。三百多年的刑法知识传播，竟然阻止不了扒窃入刑，足见中国人迷信刑罚的巨大冲动和治乱世用重典的思维惯性，这种做法，将费尔巴哈的立法威吓论、心理强制说推向了极致。
三、扒窃入刑与刑罚第13条但书结构性冲突
我国刑法第13条后半段规定：但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪，此即但书的内容，其被规定在犯罪的概念中，承担着出罪功能。
“我国刑法的规定总是在犯罪构成主诸要件的总体上使社会危害性达到应该受刑罚处罚的程度，如果再一般情况下还没有达到这种程度，刑法分则条文便强调某种或者某些要素或者增加某些要素，如暴力干涉婚姻自由罪对“暴力”的规定，过失致人重伤最对“重伤”的规定，但是，现实生活中有许多行为，虽然在一般情况下，其社会危害性还没有达到应受刑罚处罚的程度，却又难以通过强调犯罪构成的某个方面的具体内容或者增加某一具体要素来使之达到这种程度，或者不能预见所有情节严重的情况而做出具体的规定，或者虽然能预见但需作冗长的表述，使刑法丧失简短的价值，于是立法者做出一个综合性规定：情节严重便认定为犯罪，否则不易犯罪论处”。[8]此次盗窃罪修订后，罪状共5种，前4种分别对数额、次数、入户、携带凶器作了特别强调，因数额与次数作为传统盗窃罪的内容，此不赘述，如果说“入户“危及被害人的住宅安宁、“携带凶器”存在侵犯人身的危险，二者被拉进犯罪圈尚且有理，扒窃被强行入刑则显得莫名其妙，此次修订对扒窃没有作任何限制，既没有强调任何具体情节，也没有冠以“情节严重”的字眼，使得扒窃在规范性上处于天马行空的状态，成为继非法经营罪后的又一个口袋罪。同时立法的规定也使我们有理由相信立法者认为扒窃本身便具有值得科处刑罚的危害性，但事实并非如此，就普通民众看来，扒窃多是些小偷小摸之事，虽然痛恨，但还不至于构成犯罪。立法者与普通民众对待扒窃差生了巨大的落差，由此出现的问题是：扒窃行为被强行拉进犯罪圈后，能否再以“情节显著轻微，危害不大”为由将其逐出犯罪圈？笔者认为非常牵强，因为扒窃本身便是“情节显著轻微，危害不大”，再以但书为由将其出罪是自相矛盾；但如果说扒窃不能以但书出罪，在逻辑上又难以成立，因为像故意杀人罪这样的重罪尚且能以但书出罪[9]，相比而言轻罪的扒窃反而不能适用但书，这种结论难以令人信服。仔细分析不难发现，造成这种局面的根本原因，在于不值得入刑的扒窃强行入刑后，刑法第13条“但书”的内容已被其架空。
扒窃入刑的司法补救
就立法论思考而言，扒窃入刑不能不说是一种遗憾，但就司法论思考而言，我们只能保留这种遗憾，因为它被写进了法律，保留这种遗憾正是遵循罪刑法定主义的当然要求。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。[10]适用是规则的生命，执行是法律的目标和果实，因此，张明楷教授在解释“法律不是嘲笑的对象”时说：“发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法律解释得没有缺陷才是智慧”。[11]在扒窃入刑后，为防止出现随意扩大打击面的危险，必须以解释的方法进行补救。
一、司法补救之理念——实质解释论之提倡
如果仅作字面、形式的解释，势必将扒窃他人一张报纸、一元硬币的行为也解释成盗窃罪，但在中国没有人接受这样的结论，因为它不仅与民众的法感情产生巨大落差，也直接挑战我国一直以来通行的违法、犯罪二元制裁体系。如果说基于结合刑法第13条“但书”进行体系解释的考虑，将那些本来就符合传统盗窃罪的行为逐出犯罪圈尚且“有理”，但以“但书”为由将鸡毛蒜皮的扒窃行为逐出犯罪圈，则显得十分牵强，因为它是先把自己置身于一个不必要陷阱后再企图走出这个陷阱。“司法机关只能根据刑法规定的犯罪构成行为是否成立犯罪，而不是直接依据社会危害性的大小认定犯罪，如果行为符合犯罪构成，当然成立犯罪；如果行为符合犯罪构成，却又根据第13条但书宣告无罪，便使刑法规定的犯罪构成丧失应有的意义，也违反了刑法第3条的规定。如果说可以直接根据刑法第13条的但书宣告无罪，那么，其逻辑结论必然是，也可以根据刑法第13条的本文认定犯罪，这会从根本上否定罪刑法定原则。”[12]。因此，在处罚的必要性与坚持罪刑法定原则之间，出现了一种观念上的误差，这种误差的产生，便是构成要件形式解释论的后果。
实质解释论与形式解释论之争，滥觞于罪刑法定主义形式侧面与实质侧面的冲突，作为反对中世纪封建擅断刑法的旗帜，罪刑法定主义产生之初，原本只对限制司法权提出要求，即应当严格按照刑法的规定定罪量刑，包括四个派生原则：成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑与绝对不定期刑，此即罪刑法定主义的形式侧面；后来人们发现，如果不对立法权本身加以限制，会造成恶法亦法的现象。由此，刑法法规的明确性、刑法法规内容的适正性原则（包括禁止处罚不当罚的行为和禁止残虐的、不均衡的刑罚）应运而生，此即罪刑法定主义的实质侧面。“尽管没有人认为恶法亦法是罪刑法定原则本身的缺陷，但是罪刑法定原则的形式侧面没有提出恶法非法的要求，这是不争的事实。因为法律是用语言写成的，但是，语言是不准确的，常常可能包含被误解的因素，许多定义的外延总是宽于被定义的事项，刑法只处罚值得科处刑罚的违法有罪的行为，也正因为如此，我国刑法对许多犯罪规定了定量要素，以便区分犯罪行为与违法行为，但是也有很多条文没有规定定量要素，倘若对构成要件进行形式的解释，必然使不值得科处刑罚的行为也符合构成要件，只有对构成要件进行实质的考虑，才能将刑罚处罚控制在合理与必要的范围内，易言之，必须将字面上符合构成要件，实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外”[13]。司法实践中，许多罪名立案标准的确立，如贪污罪5000元、盗窃罪1000元的入刑标准，便是贯彻实质解释论的体现。因此，对于并不构成犯罪的行为，应尽早排除其犯罪性，如果将不构成犯罪的行为解释成符合构成要件的行为，再以第13条但书为根据宣告无罪，会使无罪的人遭遇刑事追究的危险。
就大陆法系构成要件的发展史看，从beling首倡行为构成要件说，到mezger确立违法类型说，再到以小野清一郎为代表的违法有责类型说，我们可以清晰地看出构成要件不断地由形式走向实质、由事实走向价值的自我限塑的发展轨迹：beling倡导成要件说，很大程度上是为了明确犯罪类型的外部轮廓，发挥罪刑法定主义形式侧面的规范功能，因此，规范要素、主观要素被排除出构成要件，至于实质内容，则放在违法性阶段考虑，构成要件与违法性没有关系。与此相比，违法类型说前进了一步，提出“构成要件是违法性的存在根据”的命题，构成要件开始具有违法推定机能，违法性判断不再是独立的判断，而是没有“违法阻却事由”的消极判断，因此构成要件具备了实质的内容。及至违法有责类型说，构成要件的自我限制更加彻底，主观要素也被纳入构成要件之中。这种不断走向实质的发展轨迹，正是人们对构成要件深化认识的结果，也从侧面反映了构成要件形式化的缺陷。况且，三阶层的构成要件理论存在层次性，即使坚持beling的行为构成要件说，理论上可通过“可罚的违法性”理论在第二阶段即违法性阶段出罪，实践上也因西方实行的是“立法定性、司法定量”的模式，
为司法人员判断违法程度预留了空间。况且，“可罚的违法性理论”作为构成要件形式化的副产品，除在日本有左伯千仞、藤木英雄等零星少数人主张外，在其“原产地”德国，几乎已经销声匿迹。即使在日本，反对“可罚的违法性”理论的人也大有人在，如前田雅英教授便认为“可罚的违法性理论”是一个不必要的概念：“刑法上的违法性是判断行为是否值得处罚的要件，所以，具有刑法上的违法性，也就具有了值得处罚的违法性，没有必要再使用可罚的违法性概念”。[14]这也从侧面说明构成要件形式化导致的概念在犯罪论体系上的尴尬地位。
我国实行的是立法既定性又定量的模式，并不存在立法与司法的适度分离，司法人员判断危害性的权力受到立法的严格限制，四要件的构成要件理论也始终坚持犯罪构成是刑事责任的唯一根据的论断，这种平面耦合模式对犯罪的判断没有层次性，因此，在行为被纳入构成要件后，如何出罪遇到了重大挑战。陈兴良教授曾批评在中国刑法理论研究中，违法性是研究得最为失败的领域。Tetbestand（构成要件）被特拉伊宁改造成“犯罪构成”并被引入我国后，四要件的犯罪构成成了一种没有出罪事由的犯罪构成：“四要件的犯罪构成体系中，以社会危害性取代三阶层的犯罪论体系中的违法性，承担实质的价值评判功能，但基于对社会危害性在犯罪构成体系中至尊地位的推崇，又没有把它当做犯罪构成的一个要件，在这种情况下，就出现了两种形式上符合犯罪构成，但由于没有社会危害性因而不构成犯罪的情形，一是犯罪概念的但书规定，二是正当防卫、紧急避险的的规定……，犯罪概念的但书规定，是在犯罪概念中讨论的，在犯罪构成中并没有涉及”[15]。这两种例外的情形游离并凌驾于犯罪构成之上、罪与非罪的决定作用完全被社会危害性架空的出罪方法，极大地动摇了犯罪构成是刑事责任的唯一根据的原则，不仅逻辑混乱，结论也往往说服力不强，总有隔靴搔痒、过于空洞的感觉。由于四要件的犯罪构成是没有出罪事由的犯罪构成，为预防入罪后不能出罪的危险，必须坚持实质解释论的立场，将那些不值得动用刑罚处罚的扒窃行为排除在盗窃罪的构成要件之外，而不能把表面上符合盗窃罪的规定实际上没有处罚必要性的扒窃行为纳入构成要件。“对是否构成犯罪的认定，显然不能停留在法律形式的圈子之内寻找答案，而必须求助于更高序列的理由，即通过对构成要件所蕴含的价值进行实质的判断以得出最后的结论。”[16]
一、司法补救之实现—限制解释之确立
实质解释，是一种刑法解释的限度，就解释的方法而言，实质解释的实现，依赖于限制解释扩大解释也可以达到实质解释的目标，因与本文无关，兹不讨论[17]。笔者认为，对扒窃的实质解释，可以通过以下限制解释方式实现：
（一）数额
盗窃罪是传统的数额犯，因此，对扒窃的限定首先可以通过数额进行，刑法修正案（八）在2011年5月1日生效后，各地陆续出现了扒窃入刑的第一人，从数额来看，几乎都没有达到“数额较大”，一般为几百元到几十元不等，最少的仅有1.5元。尽管不要求扒窃达到数额较大，但为防止执法随意性，还是有必要设置一个数额限制，这个数额既不能过分地小，也不能过于靠近目前普通盗窃通行的入刑标准1000元。数字如果过小，不仅在观念上产生处罚必要性的问题，也会在实践上产生盗窃罪与抢夺罪的协调问题，因抢夺罪是数额犯，如果行为人扒窃不成当场起意抢夺，就会出现这样的结局：扒窃构成犯罪（未遂），抢夺反而不构成犯罪，这是非常不合适的；不能过于接近普通盗窃罪的入刑标准，是考虑扒窃与普通盗窃调整范围的协调问题，因为扒窃者的主观方面是偷到多少算多少的概括故意，接近或超过普通盗窃的入刑标准，尽管事实上是扒窃，但规范意义上已经不是扒窃，而是普通盗窃了。因此，笔者认为可以考虑设置500元为扒窃入刑的标准，500元既不至于让人觉得过分小，也为司法人员裁判500—1000元的扒窃案件留下量刑幅度的必要空间。当然，各地因为经济发展水平差异较大，对扒窃人刑的标准可以有所差别。另外，在500—1000范围内，如果自愿退赃，也不以盗窃罪论处为宜，因为其数额本身就不大，也没有造成被害人财产的实际损害。
（二）场所
扒窃多发于在公共场所，在公共场所中寻找作案目标非常容易，密集的流动人口为其作案得手并顺利脱身提供了极为有利的天然屏障，也为作案者形成遥控、下手、掩护同盟提供了有利的空间，而且公共场所的扒窃往往侦查取证相当困难，这也助长了扒窃者的嚣张气焰，因为发生在公共场所，造成的社会影响也比普通盗窃大得多，为了严惩扒窃，最好“一逮一个准”，这也是推动扒窃入刑的重要原因。因此，在限制扒窃的意义上讲，有必要对此作出回应，即应当将入刑的扒窃限制在公共场所范围内。从法律规定看也有立法例的先行规定，1998年3月最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定:“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚”，这里将扒窃限定于公共场所，完全可以继续适用。至于界定什么是公共场所，则有进一步研究的必要。流动性人口活动的区域，如车站、码头、大型公共交通工具以及影剧院、歌舞厅、俱乐部、体育场、展览馆、游泳馆、公园、风景游览区、住宅小区等公共娱乐场所、各类商场、集市贸易场所、销售性展览场所、公共食堂等场所当然属于扒窃的公共场所，相对固定的区域，如办公室、教室、会议室、集体宿舍等，因人口流动性差、进出人员相对固定且互相比较熟悉，很少发生扒窃而且也不易得逞，似不界定为扒窃的的公共场所为宜。
（三）对象
与普通盗窃相比，扒窃不仅侵犯财产权，也有侵犯人身权的危险，现实中，扒窃者的人身危险性往往较高，扒窃行为多在众目睽睽之下进行，其秘密性仅是针对被害人而言，对其他在场群众则是公开的。行为人有时甚至以表情、言语恐吓周边群众，气焰嚣张，而且恰是因为这一特征，扒窃行为容易出现暴力化倾向，一旦被发觉，扒窃者往往语言威胁，孤注一掷行凶伤人。为规制扒窃，有必要限定扒窃的对象必须是被害人紧密占有的财物，应当具备近身性，当然，紧密占有不意味着必须是紧密握有或者限定于带在身上，只要具有一定的空间近身性即可，因此，他人衣服口袋、提包内的财物可以成为扒窃的对象，放置身旁附近的财物也可以成为扒窃的对象，例如火车、地铁上窃取他人放置于行李架、卧铺床位下的财物、在商场里试衣服而放置在附近的财物。这些财物都因为距离较近，存在所有人和保管者即时排除危险的可能。对于不具有近身性的财物，如在商场窃取货架上的商品，不属于扒窃。同时，与普通盗窃罪相比，扒窃的对象上会有差别，即普通盗窃的对象不一定是扒窃的对象，例如，电力、煤气、天然气、热力等使用型盗窃的对象，不可能是扒窃的对象。扒窃他人机动车钥匙后盗走机动车的，只能是普通盗窃的对象，不是扒窃的对象。
扒窃的对象，必须是值得刑法保护的财物，即具有一定的客观价值。因此，扒窃他人廉价塑料钱包、手帕纸等价值低廉的财物，不能以盗窃罪论处。扒窃他人交通卡、身份证等证件，因为证件本身价值并不大，而且可以挂失复制，不以盗窃罪论处为宜。扒窃他人银行卡、信用卡、股票等记名有价证券，因为不能实现有价证券承载的财产权，不宜认定为盗窃罪。扒窃他人主观价值巨大的财物，例如扒窃他人珍藏多年的情书、具有珍贵纪念意义的照片，不能认定为盗窃罪，可用民法加以调整。扒窃具有商业秘密的电子信息承载物品，如光盘、磁盘，因承载品本身价值不大，不能处以盗窃罪，但可以其他罪论处。
（四）主体
考虑到扒窃本身危害性轻微，对扒窃主体进行限制，可以很大程度上避免短期自由刑的弊端，防止给过多的人贴上犯罪的标签，使其免留污名劣迹，国家也可以把更多的的司法精力放在大案要案上而不至困扰于鸡毛蒜皮的琐事。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定也能看出限制主体的现实意义。其第六条第二项规定，“盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可以不作为犯罪处理：1、已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；2、全部退赃，退赔的；3、主动投案的；4、被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；5、其他情节轻微，危害不大的。”尽管这段解释是1997年出台的，当时盗窃罪还没有修订，还是完全的数额犯，相比今天入刑已经“容易”得多的盗窃罪，该解释彰显的歉抑精神没有理由不继续适用，对于那些虽然已经达到扒窃入刑标准的人，如果属于初犯、偶犯，也可以考虑给其一次教育机会，不以盗窃罪论处。
结语
虽然法律不是嘲笑的对象，但制定不让人嘲笑的法律，立法者也有义不容辞的责任。《刑法修正案（八）》出台后，笔者观察到了一个现象：总则部分修正的内容绝大多数都涉及对“人”的关注，这一修订，少了刑事古典学派报应、公正的经院式说教，多了刑事社会学派功利的色彩，刑法从天国走向人间，其重大进步意义无论怎么评价都不过分，而且就刑法现代化的意义上说，关注“人”本身无可厚非，但过于强调对“人”的关注，会使刑法公正性失位，造成行为人刑法观、行为无价值论的抬头，因此，立法者在关注“人”的同时也应谨记耶林的名言：刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张与滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。
参考文献：
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[16]刘艳红，《走向实质解释的刑法学》，载《中国刑法》2006年第5期。
[17]扩大解释也可以达到实质解释的目标，因与本文无关，兹不讨论。
（作者单位：广西柳州中级人民法院）
来源：中国法院网