刑事附带民事诉讼是刑事诉讼中的一项重要制度, 而刑事附带民事调解是人民法院行使裁判权解决当事人有关附带民事部分利益关系的重要方式，如果在刑事附带民事诉讼中，能够及时、有效地将运用好调解手段，不仅可以高效解决当事人之间的民事纠纷，还会对刑事部分产生积极地影响，有助于恢复破损了的社会关系，减少当事人上诉、申诉、上访的因素，达到社会和谐之目的。但是，刑事附带民事调解处理中遇到的实际问题却引起很多人的争议，因其规定过于原则，而又缺乏操作细则。因此，本文尝试从司法实践的角度出发，试图揭示刑事附带民事调解的实然状态。笔者就从案件调解处理过程中的尴尬困境、处理方式、量刑化、赔偿以及对策等方面谈谈司法实践中刑事附带民事调解的相关问题。
【关键字】刑事附带民事调解 司法实践 赔偿 量刑 对策
二十一世纪，面对新形势、新发展，社会主义理论提出新的发展目的和任务：构建社会主义和谐社会。在司法方面，大力构建和谐司法；相对应的形势政策提倡落实宽严相济的制度。在这种环境下，人民法院的刑事审判工作中更为需要坚持“能动司法”的理念，注重发挥刑事附带民事诉讼中调解的重要作用,加大附带民事诉讼中调解工作的力度，对积极赔偿并取得被害人谅解的被告人，量刑可予以酌情考虑，以减少对抗，促进和谐，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。因此，围绕如何开展刑事附带民事调解工作，如何处理刑事附带民事调解焦点问题所在，各地各级法院进行了诸多尝试，在积累了大量宝贵经验，并取得显著成果的同时，也暴露出许多误解和尴尬的问题，这需要我们认真总结反思，并进行自主探索，司法实践中的调解工作在许多方面似乎与理论所期许的目标相悖，司法的实然状况与制度的应然状态存在着不小的差距。[1]现以一个调解成功的刑事附带民事案件为例，来展开本文所要讨论的问题：
2011年12月17日凌晨，被告人黄某的弟弟黄甲与朋友到覃塘区樟木乡东街杨某经营的夜宵摊吃粉，因为米粉煮法的问题双方发生争执和推打，杨某便通知受害人蒲某来帮忙，蒲某来到后便和杨某和蒲某一起殴打黄甲。同日凌晨2时许，被告人黄某知道黄甲被杨某和蒲某欺负后，驾驶一辆黑色桑塔纳小轿车从覃塘镇回到樟木乡东兴街，将站在杨某经营的夜宵摊附近的蒲某撞到，致蒲某重伤。根据法律规定，故意伤害致人重伤的量刑为三年至十年有期徒刑。
但在案件移送法院后，合议庭经调查，了解到被告方愿意赔偿受害人的经济损失，只是在数额上双方分歧太大，没能达成一致意见，而如果是刑事判决后再行提起民事诉讼，就算法院判决原告方胜诉，由于被告方在监狱服刑不能履行，判决对于原告方也只能是一纸空文，但是如果双方在刑事诉讼阶段可以达成调解，被告方积极赔偿获得谅解得以轻判，原告方获得合理赔偿，这对于双方来说都是有利的。因此，在这种情况下，贵港市覃塘区人民法院刑事审判庭在2012年5月9日上午，针对这起故意伤害致人重伤的刑事附带民事案件进行调解，反复做思想工作，针对受害人家属内心痛苦的心理特点，更多采用安慰同情的方法，辅以真实案例，耐心分析利弊，同时，充分运用刑事宽严相济的政策，告知被告人达成调解协议可以作为量刑的酌定情节，提高被告人主动赔偿的积极性，从而教育引导双方当事人立足长远，以和为贵，消除对立情绪。最终此案得以结案。
案件在法院参与调解下，往我们所期许的：实现案结事了人和、促进社会和谐，达到司法效果、社会效果和法律效果的统一的目标方向发展，可是，在对此案仔细分析下，我们不得不产生一下疑问：作为民事部分处理结果的赔偿金具有何种性质，并在多大程度上影响刑事部分的量刑？在附带民事赔偿的情况下，刑罚减轻，是否有“以钱买刑”的嫌疑？刑事附带民事调解过程中涉及哪些主体及主体之间的相互关系如何？以附带民事赔偿来体现被告人的悔罪程度，进而减刑是否有损公平正义？如果被告人没有能力赔偿，法律规定谁能够代赔？本文将结合这些问题探究现实诉讼过程中的刑事附带民事调解。
一、司法实践中刑事附带民事案件调解的价值追求[2]
我国刑诉法第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼。”即是刑事案件被害人的生命、身体、财产等合法权益受到被告人的不法侵害，对被告人的追究可以从刑事责任和民事责任两个方面进行。在追究民事责任时，以被害人在刑事诉讼过程中向被告人请求损害赔偿的方式进行，即通过刑事附带民事诉讼追究被告人的民事赔偿责任。但由于在刑事附带民事诉讼中，被告人被判刑，有的甚至被执行死刑，对民事部分的处理结果必然存在无法及时执行甚至无法执行的情况。因而，在审理刑事附带民事案件中，适用调解解决民事赔偿纠纷，是妥善处理刑事附带民事诉讼民事赔偿方面的得以兑现一种重要途径。刑事附带民事诉讼调解在司法实践中被广泛运用，其目的是促使双方当事人达成协议，以和解的方式结案，因其具有判决无法比拟的优势发挥着特殊的作用。
（一）量刑意见与刑法精神的统一。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼的范围问题的规定》（以下简称刑附民规定）第四条规定：被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。这一规定，在量刑情节方面，体现刑法精神的轻型化。在刑事立法上，既要考虑罪责刑相适应原则，实现惩罚和预防犯罪的目的，又要宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一；在刑事司法上，对于己经确定为犯罪的行为，如果被告人悔罪表现良好，赔偿积极，按照量刑意见，在原告人的意愿下，法院在很大程度上对被告量刑上做轻缓化处理，这时，适用较轻的刑罚即可，就没有必要适用较重的刑罚。这也正如学者指出“为有效遏制和预防犯罪，就必须在立法上实行刑罚轻缓化…，在司法实践中，要少杀慎杀，少判实刑，多用虚刑，少用自由刑、多用财产刑，多用非刑罚方法代替刑罚。”被告人赔偿被害人损失，并取得其谅解，说明被告人有一定悔悟，人身危险性减少及再犯罪的可能性减少，对其从轻处罚符合罪刑相适用原则。这也有利于消除被告人与被害人、国家的对抗心理，有利于被告人改造。
（二）符合恢复性司法刑事和解的价值。与传统的报应性司法而言，在具体的司法实践运作过程中，刑事附带民事案件的调解更符合现阶段新形势下的恢复性司法刑事价值。[3]恢复性司法刑事理论认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡:对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡;对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡;对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。从我国附带民事诉讼调解其强调原告人与被告人之间的相互协商对话，并让原告人在心灵和物质上得到弥补，同时体现了原告人对司法权的参与。
（三）符合秩序价值。秩序与法之间存在着十分密切的联系。在法律存在的社会中,法是实现秩序的工具、手段和途径;秩序是法的目标、追求和理想。秩序是任何法都要追求的最基本的价值。目前,我国正在努力构建和谐社会,和谐社会最本质的特征是社会群体共同追求的秩序。司法是构建和谐社会的保障但不是惟一途径。和谐社会并不是没有纠纷的社会,而是要从法律的角度把不和谐的纠纷控制在最小的范围内,使社会呈现出稳定而有序的状态。建立一套全面、协调、持续发展的化解纠纷的机制是构建和谐社会诸多方面中的必不可少的内容。附带民事诉讼调解所追求的最高价值是社会冲突的化解和社会关系的和谐。调解过程,对被害人而言,可以逐渐消除对犯罪人的怨恨和仇视心理,化解对加害方乃至社会的不信任和恐惧心理;对于加害人,通过真诚悔罪,减少再犯可能性,取得最佳的社会防卫效果。
附带民事诉讼调解是司法活动对构建和谐社会政策的积极回应,体现了法律和司法政策的良性互动,共同承担调控社会的任务,力求实现法律效果和社会效果的统一。
二、司法实践中刑事附带民事案件调解在处理过程中遇到的尴尬困境
根据我国刑诉法第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼。”《刑附民》第一条规定，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因为犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。根据上述规定，在实际工作中，就要严格掌握附带民事诉讼的受理范围，不能任意扩大，避免为以后的调解工作带来不必要的麻烦。可是在具体的司法实践中却遇上不少误解，这些误解给刑事附带民事案件的调解带来了尴尬的困境。
（一）“以钱买刑”、“从轻减刑”的观念。对于被告人积极赔偿被害人的物质损失而获得从轻处罚，社会上有些人不理解，认为这和封建社会中的“花钱买刑”没有本质的区别，从而怀疑“被告人积极赔偿被害人物质损失而获得从轻处罚”法律规定的正当性。有些被害人认为，既然是花钱买刑，就得出大价钱，否则免谈；而有些被告人则认为，我既然花了钱，法院就得给予我一个较轻的处罚，不答应也不愿意调解，甚至在判决后认为没有达到从轻处罚的目的，而到处上访告状，认为法官骗人或存在徇私枉法问题。
（二）调解的时间保障与审理期限的关系问题。调解和判决，就笔者在司法实践中了解到的情况来看，其花费的时间和精力是不一样的。一般情况下，调解都要比判决花费的时间和精力要大的多。但是，刑事审判的审理期限比单纯地民事审判要短的多。我国刑事诉讼法规定人民法院审理刑事案件简易程序的审理期限为20天，普通程序的一般为1个月，至迟不得超过一个半月，有特殊情况的经批准可以延长1个月，可见我国刑事诉讼的审理期限比较短，这为刑事附带民事诉讼案件的调解设置了时间上的障碍。而民事诉讼法对民事审判却规定了较长的审理期限，简易程序的为3个月，普通程序的为6个月，特殊情况下找院长批准还可以延长6个月，宽松的时间环境为民事诉讼的调解奠定了时间基础。刑事诉讼较短审限的规定成了刑事附带民事诉讼案件调解和审理期限的矛盾冲突问题。虽然，刑事诉讼法规定，特殊情况下民事诉讼可以和刑事诉讼分离审理，但按照“刑事优先于民事”的一般理论，那么，刑事被告人积极赔偿被害人物质损失作为从轻量刑的情节的法律规定，只能是形同虚设。
（三）从轻处罚的酌定性与量刑幅度不明朗问题。根据2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定中可以看出，被告人赔偿被害人物质损失，是作为从轻量刑的酌定情节予以考虑的，并且从轻量刑的幅度也没有参照的标准。既然是酌定情节，被告人即使全部赔偿了被害人的物质损失，也并不一定会得到从轻量刑，虽然司法实践中大都采取了从轻处罚的习惯做法，但这和法律的规定是不完全相符的。因此，被告人对赔偿被害人物质损失能否得到从轻处理，心里往往没有准确的答案。被告人要么要法官作出明确的从轻处罚的承诺，要么在判决前即使达成调解协议也拖延履行。判决后，刑事附带民事诉讼的原告人如果认为法官的承诺没有实现，则往往将矛盾转移到承办法官身上，到处对其上访告状。法官害怕惹火烧身，在无法律明确规定的情况下，一般不会作出明确的承诺。这无形中也影响了刑事附带民事案件的调解。
（四）“被告人已经赔偿物质损失”和“可以作为量刑情节予以考虑”的理解问题。[4] 2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑的情节予以考虑。”从法条中可以看出，法条并没有明确规定“被告人已经赔偿被害人物质损失”是已经全部赔偿还是部分赔偿，也没有明确“可以量刑的情节”就是从轻处罚的情节。因此，造成司法实践中多有理解的偏差。有的法官怕事后麻烦从自身利益出发认为，“被告人已经赔偿被害人物质损失”就是全部赔偿了损失，没有全部赔偿的，则不能从轻处罚，该观点也是主流观点；有的法官则认为，被告人在判决时并不一定要全部赔偿被害人，只要被告人有赔偿的真诚态度并取得被害人充分谅解，就可以认为符合了“已经赔偿物质损失”的法律规定对被告人从轻处罚；有的法官甚至认为可以按实际的赔偿比例决定对被告人从轻处罚的量刑幅度。[5]对于“可以作为量刑情节予以考虑”，统一的观点都认为，是从轻考虑。但是，笔者认为，在法律并没有明确规定的情况下，作相反的理解并不能认为是违背了法律规定。因此，法律规定不明确，也必然导致司法实践中的混乱，从而不利于刑事附带民事诉讼案件的调解。
（五）精神损害赔偿的缺失问题。我国刑事法律明确规定刑事附带民事诉讼只赔偿物质损失，而不支持精神损失，但是在单纯的民事诉讼中却明确规定受害人因受到侵权行为的侵犯可以要求赔偿精神损失。可见，我国刑事附带民事诉讼当事人求偿的范围要低于单纯的民事诉讼当事人求偿的范围。刑事附带民事诉讼与单纯的民事诉讼当事人求偿范围的双重立法标准，使得大量受到犯罪行为侵害却无物质或很少有物质损失的受害人得不到合理的赔偿，这使得他们对刑事附带民事诉讼的设置多有怨言，这也是这些受害人调解积极性不高和不愿意提起刑事附带民事诉讼的根本原因。[6]有的受害人因得不到合理数额的赔偿根本不愿意与被告人和解，有的甚至放弃物质损失的赔偿，转而寄希望被告人能得到较重的刑事处罚。有的受害人为了能得到精神赔偿，故意不提起刑事附带民事诉讼，转而等刑事判决后寻求民事诉讼的途径解决。刑事附带民事诉讼精神损失赔偿的缺失，大大制约了刑事附带民事诉讼案件的调解工作的成败。
（六）被告人与被害人及其亲属间的矛盾深化问题。被害人由于受到被告人犯罪行为较重地侵害，往往对被告人恨之入骨，欲“杀之而后快”。因此，被害人往往不愿意与被告人和解，极端的甚至愿意牺牲物质利益以便加重对被告人的刑事处罚。在调解时，刑事附带民事诉讼的原告人往往是乘人之危或出于泄愤漫天要价，分厘必争，达不到目的就向法院施加压力要求严惩被告人。对于处于劣势的被告人来说，出于对刑罚的畏惧感和寄希望能从轻处罚的心理，一般不敢还价，以怕达不成和解协议给原告人和法官一个态度不好的坏印象，达成协议的也必须法院作出从轻判决的承诺后才愿意履行赔偿协议。这使刑事附带民事诉讼的调解成了一种违背调解自愿原则的“交易调解”。[7]
三、针对刑事附带民事调解困境提出的解决问题的对策
刑事附带民事诉讼调解中由于存在着上述问题，制约了调解工作的顺利进展。笔者认为可以采取以下对策予以解决：
（一）从立法上规范和完善刑事附带民事诉讼调解制度。
1、从立法中明确规定一定的调解期限，或将调解的时间在审限中扣除，或适当延长刑事附带民事诉讼案件的审理期限，以解决调解时间不足问题。
2、除人民法院在案件审理中可以调解外，制定和完善公安机关、人民检察院在侦查、起诉阶段对犯罪嫌疑人财产调查核实和对受害人损失的评估制度及针对被害人赔偿请求积极调解的原则，最大限度地拉长调解链和时限。
3、明确民事赔偿范围，从立法上把“物质损失”的“损失”限定在一定的范围内，以增加调解的可能性和可行性；
4、对被告人积极赔偿受害人作为从轻量刑的法定情节，结合法定刑和被告人赔偿数额比例综合考虑规定一定的轻重比例度，便于司法实践的规范和操作。以体现宽严相济”刑事政策。
5、延申赔偿的调解主体范围，将自愿承担代为赔偿责任的被告人亲友纳入调解中，最大限度地弥补被告人赔偿能力有限问题。
（二）进一步明确司法解释的规定，明确“被告人已经赔偿物质损失”和“可以作为量刑情节予以考虑”的内涵。对“被告人已经赔偿物质损失”，笔者认为在裁判时被害人并不一定要全部得到被告人的赔偿，只要被告人有积极赔偿的真诚的态度，并且其赔偿额达到一定的比例，一般以高于50%以上即可。因为，被告人的赔偿数额要受到被告人经济能力的制约，如果一味地要求被告人全额赔偿有时有可能适得其反，被告人在确实无全额赔偿能力的情况下有可能破罐子破摔，使调解难以达成。但是，使被害人能尽量地得到全额赔偿应是司法坚持的一项基本原则。对在判决时没有全额赔偿的被告人，可以按其赔偿的数额占应当赔偿的全额的比例，决定从轻的刑罚刑期占全额赔偿后的从轻刑期的比例。下余可以从轻的刑期放在刑罚执行过程中，看被告人赔偿不足差额的态度，作为其减刑、假释的条件予以考量。如果被告人积极赔偿了下余的差额，则予以减刑或假释。否则，执行原判刑罚。对“可以作为量刑情节予以考虑”，笔者认为，虽然大家都心知肚明是“从轻情节”，但根据“法无明文规定不为罪”的刑事司法理念还是应在法条中明文规定为好。
（三）关于精神赔偿缺失制约调解的问题。笔者认为，应统一司法尺度，将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围内。因为，刑事附带民事诉讼本质上仍然是一种民事诉讼，是一种平等主体间的私权纷争，因此更应该适用民事法律规范的调整；另外，现代刑法价值理念的进步性就在于它认为刑法在具有保护国家、社会和个人的权利和利益免遭犯罪行为侵害的同时，更强调对个人利益的保护（包括被告人和被害人）。虽然犯罪行为因较一般侵权行为具有更大的社会危害性，有必要科以刑罚，实现对已然之罪的惩罚、对未然之罪的预防，但国家刑罚权的行使并不应剥夺公民赔偿权的行使。刑事附带民事诉讼制度也应顺应现代刑法价值观的发展趋势，体现刑民法律平等的地位，从而放宽刑事受害人损失求偿的范围，既包括对物质损失的赔偿又包括对精神损失的赔偿。
（四）进行法制宣传，提高公民的法律素质，使人们正确理解被告人积极赔偿被害人经济损失从而获得从轻处罚的法律意义和社会意义。被告人积极赔偿被害人的经济损失，一方面体现了被告人对自己所犯罪行的正确认识，体现了被告人认罪伏法的良好态度，符合“坦白从宽，抗拒从严”刑事司法政策；另一方面则能使被害人及时获得物质赔偿，从而使被害人从因他人犯罪行为导致的生活困境中走出来，获得健康的生活或为生活自救奠定一定的物质基础。因此，被告人积极赔偿被害人的物质损失从而获得从轻处罚，具有重要的法律意义和社会意义，和“花钱买刑”具有本质的区别。笔者认为，所谓的“花钱买刑”，则是一种违背法律的枉法行为，是在被告人不符合减轻或从轻量刑的条件下用钱贿赂司法人员从而获得枉法裁判的犯罪行为，而被告人积极赔偿被害人的物质损失我国司法解释《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条明确规定可以作为从轻处罚的量刑情节予以考虑，这符合我国以“认罪态度”的好坏作为对被告人量刑轻重的酌定情节的刑事司法政策。
（五）酌定从轻处罚的量刑幅度。被告人积极赔偿被害人物质损失，根据司法解释的规定，是作为对被告人从轻处罚的酌定情节予以考虑的，既然是酌定情节，那么法官就有自由裁量权，被告人即使积极赔偿了被害人的物质损失也不一定就会真的得到从轻量刑，这一方面对被告人赔偿被害人物质损失的积极性是一个打击，而且与司法实践中的习惯做法也不统一。因此，笔者建议，是否将被告人积极赔偿被害人物质损失作为从轻量刑的法定情节予以考虑。当然如果真的规定被告人积极赔偿被害人物质损失为法定的从轻量刑的情节，以防司法实践中真的会出现“以钱买刑”的情况，可以对不同的案件类型作例外规定，比如罪大恶极的犯罪分子，即使其积极赔偿甚至超额赔偿被害人，都不能对其从轻处罚。
对从轻处罚的量刑幅度，笔者认为可以结合法定刑和被告人赔偿被害人的数额比例予以综合考虑规定一定的从轻比例，便于司法实践的操作和规范，以防止法官自由裁量权的随意性行使，从而杜绝司法腐败和司法随意性。
（六）对于调解中如何化解被害人与被告人矛盾深化的问题。笔者认为，承办案件的法官应多做说服教育工作，并调动双方的亲属、朋友、单位、街道等一切有利于调解的力量配合做好调解工作，尽量化解矛盾已达成调解协议，争取案结事了，化解社会矛盾。
任何一项法律制度都不可能是完美无缺的，或者说具有普遍的适用性。刑事附带民事调解的制度规定与司法实践之间表现出来的种种差异，社会各界对该项制度作出的褒贬不一的种种评论，或许恰恰是从一个侧面提示了这一制度值得修正、完善或者说补充的某些方面或者某些环节。同时，维护社会和谐，实现司法裁判法律效果与社会效果有机统一的重任，是任何单一的法律制度都无法担当的起的。只有在加强相关制度建设的同时，刑事附带民事调解制度才能发挥出其应有的功效。
【注释】
[1]史劭恒：《司法时间爱你中的刑事附带民事调解》，中国政法大学，2010年12期。
[2]仇慎齐：《刑事附带民事诉讼调解中存在的问题及对策》，载自http://www.lawtime.cn/info/tiaojie/minshidiaojielunwen/2011041310050.html
[3]樊崇义：《刑事诉讼法学》，法律出版社，2004 年 10 月版，第 419 页。
[4]唐晓鲁、刘波：《刑事附带民事诉讼中民事赔偿与量刑的探讨》，载《山东审判》，第 25 卷总第 190 期，第 68-71 页。
[5]樊崇义：《刑事诉讼法学》，法律出版社，2004 年 10 月版，第 419 页。
[6]熊选国：《<关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定>的理解和适用》，载《刑事审判参考》2001 年第 4 辑，法律出版社 2001 年版，第 62 页。
[7]牛家文：《刑事附带民事诉讼案件调解促和解初探》，载自110法律咨询网http://www.chinacourt.org/article/detail/id/317802.shtml
（作者单位：广西贵港市覃塘区人民法院）
【关键字】刑事附带民事调解 司法实践 赔偿 量刑 对策
二十一世纪，面对新形势、新发展，社会主义理论提出新的发展目的和任务：构建社会主义和谐社会。在司法方面，大力构建和谐司法；相对应的形势政策提倡落实宽严相济的制度。在这种环境下，人民法院的刑事审判工作中更为需要坚持“能动司法”的理念，注重发挥刑事附带民事诉讼中调解的重要作用,加大附带民事诉讼中调解工作的力度，对积极赔偿并取得被害人谅解的被告人，量刑可予以酌情考虑，以减少对抗，促进和谐，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。因此，围绕如何开展刑事附带民事调解工作，如何处理刑事附带民事调解焦点问题所在，各地各级法院进行了诸多尝试，在积累了大量宝贵经验，并取得显著成果的同时，也暴露出许多误解和尴尬的问题，这需要我们认真总结反思，并进行自主探索，司法实践中的调解工作在许多方面似乎与理论所期许的目标相悖，司法的实然状况与制度的应然状态存在着不小的差距。[1]现以一个调解成功的刑事附带民事案件为例，来展开本文所要讨论的问题：
2011年12月17日凌晨，被告人黄某的弟弟黄甲与朋友到覃塘区樟木乡东街杨某经营的夜宵摊吃粉，因为米粉煮法的问题双方发生争执和推打，杨某便通知受害人蒲某来帮忙，蒲某来到后便和杨某和蒲某一起殴打黄甲。同日凌晨2时许，被告人黄某知道黄甲被杨某和蒲某欺负后，驾驶一辆黑色桑塔纳小轿车从覃塘镇回到樟木乡东兴街，将站在杨某经营的夜宵摊附近的蒲某撞到，致蒲某重伤。根据法律规定，故意伤害致人重伤的量刑为三年至十年有期徒刑。
但在案件移送法院后，合议庭经调查，了解到被告方愿意赔偿受害人的经济损失，只是在数额上双方分歧太大，没能达成一致意见，而如果是刑事判决后再行提起民事诉讼，就算法院判决原告方胜诉，由于被告方在监狱服刑不能履行，判决对于原告方也只能是一纸空文，但是如果双方在刑事诉讼阶段可以达成调解，被告方积极赔偿获得谅解得以轻判，原告方获得合理赔偿，这对于双方来说都是有利的。因此，在这种情况下，贵港市覃塘区人民法院刑事审判庭在2012年5月9日上午，针对这起故意伤害致人重伤的刑事附带民事案件进行调解，反复做思想工作，针对受害人家属内心痛苦的心理特点，更多采用安慰同情的方法，辅以真实案例，耐心分析利弊，同时，充分运用刑事宽严相济的政策，告知被告人达成调解协议可以作为量刑的酌定情节，提高被告人主动赔偿的积极性，从而教育引导双方当事人立足长远，以和为贵，消除对立情绪。最终此案得以结案。
案件在法院参与调解下，往我们所期许的：实现案结事了人和、促进社会和谐，达到司法效果、社会效果和法律效果的统一的目标方向发展，可是，在对此案仔细分析下，我们不得不产生一下疑问：作为民事部分处理结果的赔偿金具有何种性质，并在多大程度上影响刑事部分的量刑？在附带民事赔偿的情况下，刑罚减轻，是否有“以钱买刑”的嫌疑？刑事附带民事调解过程中涉及哪些主体及主体之间的相互关系如何？以附带民事赔偿来体现被告人的悔罪程度，进而减刑是否有损公平正义？如果被告人没有能力赔偿，法律规定谁能够代赔？本文将结合这些问题探究现实诉讼过程中的刑事附带民事调解。
一、司法实践中刑事附带民事案件调解的价值追求[2]
我国刑诉法第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼。”即是刑事案件被害人的生命、身体、财产等合法权益受到被告人的不法侵害，对被告人的追究可以从刑事责任和民事责任两个方面进行。在追究民事责任时，以被害人在刑事诉讼过程中向被告人请求损害赔偿的方式进行，即通过刑事附带民事诉讼追究被告人的民事赔偿责任。但由于在刑事附带民事诉讼中，被告人被判刑，有的甚至被执行死刑，对民事部分的处理结果必然存在无法及时执行甚至无法执行的情况。因而，在审理刑事附带民事案件中，适用调解解决民事赔偿纠纷，是妥善处理刑事附带民事诉讼民事赔偿方面的得以兑现一种重要途径。刑事附带民事诉讼调解在司法实践中被广泛运用，其目的是促使双方当事人达成协议，以和解的方式结案，因其具有判决无法比拟的优势发挥着特殊的作用。
（一）量刑意见与刑法精神的统一。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼的范围问题的规定》（以下简称刑附民规定）第四条规定：被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。这一规定，在量刑情节方面，体现刑法精神的轻型化。在刑事立法上，既要考虑罪责刑相适应原则，实现惩罚和预防犯罪的目的，又要宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一；在刑事司法上，对于己经确定为犯罪的行为，如果被告人悔罪表现良好，赔偿积极，按照量刑意见，在原告人的意愿下，法院在很大程度上对被告量刑上做轻缓化处理，这时，适用较轻的刑罚即可，就没有必要适用较重的刑罚。这也正如学者指出“为有效遏制和预防犯罪，就必须在立法上实行刑罚轻缓化…，在司法实践中，要少杀慎杀，少判实刑，多用虚刑，少用自由刑、多用财产刑，多用非刑罚方法代替刑罚。”被告人赔偿被害人损失，并取得其谅解，说明被告人有一定悔悟，人身危险性减少及再犯罪的可能性减少，对其从轻处罚符合罪刑相适用原则。这也有利于消除被告人与被害人、国家的对抗心理，有利于被告人改造。
（二）符合恢复性司法刑事和解的价值。与传统的报应性司法而言，在具体的司法实践运作过程中，刑事附带民事案件的调解更符合现阶段新形势下的恢复性司法刑事价值。[3]恢复性司法刑事理论认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡:对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡;对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡;对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。从我国附带民事诉讼调解其强调原告人与被告人之间的相互协商对话，并让原告人在心灵和物质上得到弥补，同时体现了原告人对司法权的参与。
（三）符合秩序价值。秩序与法之间存在着十分密切的联系。在法律存在的社会中,法是实现秩序的工具、手段和途径;秩序是法的目标、追求和理想。秩序是任何法都要追求的最基本的价值。目前,我国正在努力构建和谐社会,和谐社会最本质的特征是社会群体共同追求的秩序。司法是构建和谐社会的保障但不是惟一途径。和谐社会并不是没有纠纷的社会,而是要从法律的角度把不和谐的纠纷控制在最小的范围内,使社会呈现出稳定而有序的状态。建立一套全面、协调、持续发展的化解纠纷的机制是构建和谐社会诸多方面中的必不可少的内容。附带民事诉讼调解所追求的最高价值是社会冲突的化解和社会关系的和谐。调解过程,对被害人而言,可以逐渐消除对犯罪人的怨恨和仇视心理,化解对加害方乃至社会的不信任和恐惧心理;对于加害人,通过真诚悔罪,减少再犯可能性,取得最佳的社会防卫效果。
附带民事诉讼调解是司法活动对构建和谐社会政策的积极回应,体现了法律和司法政策的良性互动,共同承担调控社会的任务,力求实现法律效果和社会效果的统一。
二、司法实践中刑事附带民事案件调解在处理过程中遇到的尴尬困境
根据我国刑诉法第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼。”《刑附民》第一条规定，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因为犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。根据上述规定，在实际工作中，就要严格掌握附带民事诉讼的受理范围，不能任意扩大，避免为以后的调解工作带来不必要的麻烦。可是在具体的司法实践中却遇上不少误解，这些误解给刑事附带民事案件的调解带来了尴尬的困境。
（一）“以钱买刑”、“从轻减刑”的观念。对于被告人积极赔偿被害人的物质损失而获得从轻处罚，社会上有些人不理解，认为这和封建社会中的“花钱买刑”没有本质的区别，从而怀疑“被告人积极赔偿被害人物质损失而获得从轻处罚”法律规定的正当性。有些被害人认为，既然是花钱买刑，就得出大价钱，否则免谈；而有些被告人则认为，我既然花了钱，法院就得给予我一个较轻的处罚，不答应也不愿意调解，甚至在判决后认为没有达到从轻处罚的目的，而到处上访告状，认为法官骗人或存在徇私枉法问题。
（二）调解的时间保障与审理期限的关系问题。调解和判决，就笔者在司法实践中了解到的情况来看，其花费的时间和精力是不一样的。一般情况下，调解都要比判决花费的时间和精力要大的多。但是，刑事审判的审理期限比单纯地民事审判要短的多。我国刑事诉讼法规定人民法院审理刑事案件简易程序的审理期限为20天，普通程序的一般为1个月，至迟不得超过一个半月，有特殊情况的经批准可以延长1个月，可见我国刑事诉讼的审理期限比较短，这为刑事附带民事诉讼案件的调解设置了时间上的障碍。而民事诉讼法对民事审判却规定了较长的审理期限，简易程序的为3个月，普通程序的为6个月，特殊情况下找院长批准还可以延长6个月，宽松的时间环境为民事诉讼的调解奠定了时间基础。刑事诉讼较短审限的规定成了刑事附带民事诉讼案件调解和审理期限的矛盾冲突问题。虽然，刑事诉讼法规定，特殊情况下民事诉讼可以和刑事诉讼分离审理，但按照“刑事优先于民事”的一般理论，那么，刑事被告人积极赔偿被害人物质损失作为从轻量刑的情节的法律规定，只能是形同虚设。
（三）从轻处罚的酌定性与量刑幅度不明朗问题。根据2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定中可以看出，被告人赔偿被害人物质损失，是作为从轻量刑的酌定情节予以考虑的，并且从轻量刑的幅度也没有参照的标准。既然是酌定情节，被告人即使全部赔偿了被害人的物质损失，也并不一定会得到从轻量刑，虽然司法实践中大都采取了从轻处罚的习惯做法，但这和法律的规定是不完全相符的。因此，被告人对赔偿被害人物质损失能否得到从轻处理，心里往往没有准确的答案。被告人要么要法官作出明确的从轻处罚的承诺，要么在判决前即使达成调解协议也拖延履行。判决后，刑事附带民事诉讼的原告人如果认为法官的承诺没有实现，则往往将矛盾转移到承办法官身上，到处对其上访告状。法官害怕惹火烧身，在无法律明确规定的情况下，一般不会作出明确的承诺。这无形中也影响了刑事附带民事案件的调解。
（四）“被告人已经赔偿物质损失”和“可以作为量刑情节予以考虑”的理解问题。[4] 2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑的情节予以考虑。”从法条中可以看出，法条并没有明确规定“被告人已经赔偿被害人物质损失”是已经全部赔偿还是部分赔偿，也没有明确“可以量刑的情节”就是从轻处罚的情节。因此，造成司法实践中多有理解的偏差。有的法官怕事后麻烦从自身利益出发认为，“被告人已经赔偿被害人物质损失”就是全部赔偿了损失，没有全部赔偿的，则不能从轻处罚，该观点也是主流观点；有的法官则认为，被告人在判决时并不一定要全部赔偿被害人，只要被告人有赔偿的真诚态度并取得被害人充分谅解，就可以认为符合了“已经赔偿物质损失”的法律规定对被告人从轻处罚；有的法官甚至认为可以按实际的赔偿比例决定对被告人从轻处罚的量刑幅度。[5]对于“可以作为量刑情节予以考虑”，统一的观点都认为，是从轻考虑。但是，笔者认为，在法律并没有明确规定的情况下，作相反的理解并不能认为是违背了法律规定。因此，法律规定不明确，也必然导致司法实践中的混乱，从而不利于刑事附带民事诉讼案件的调解。
（五）精神损害赔偿的缺失问题。我国刑事法律明确规定刑事附带民事诉讼只赔偿物质损失，而不支持精神损失，但是在单纯的民事诉讼中却明确规定受害人因受到侵权行为的侵犯可以要求赔偿精神损失。可见，我国刑事附带民事诉讼当事人求偿的范围要低于单纯的民事诉讼当事人求偿的范围。刑事附带民事诉讼与单纯的民事诉讼当事人求偿范围的双重立法标准，使得大量受到犯罪行为侵害却无物质或很少有物质损失的受害人得不到合理的赔偿，这使得他们对刑事附带民事诉讼的设置多有怨言，这也是这些受害人调解积极性不高和不愿意提起刑事附带民事诉讼的根本原因。[6]有的受害人因得不到合理数额的赔偿根本不愿意与被告人和解，有的甚至放弃物质损失的赔偿，转而寄希望被告人能得到较重的刑事处罚。有的受害人为了能得到精神赔偿，故意不提起刑事附带民事诉讼，转而等刑事判决后寻求民事诉讼的途径解决。刑事附带民事诉讼精神损失赔偿的缺失，大大制约了刑事附带民事诉讼案件的调解工作的成败。
（六）被告人与被害人及其亲属间的矛盾深化问题。被害人由于受到被告人犯罪行为较重地侵害，往往对被告人恨之入骨，欲“杀之而后快”。因此，被害人往往不愿意与被告人和解，极端的甚至愿意牺牲物质利益以便加重对被告人的刑事处罚。在调解时，刑事附带民事诉讼的原告人往往是乘人之危或出于泄愤漫天要价，分厘必争，达不到目的就向法院施加压力要求严惩被告人。对于处于劣势的被告人来说，出于对刑罚的畏惧感和寄希望能从轻处罚的心理，一般不敢还价，以怕达不成和解协议给原告人和法官一个态度不好的坏印象，达成协议的也必须法院作出从轻判决的承诺后才愿意履行赔偿协议。这使刑事附带民事诉讼的调解成了一种违背调解自愿原则的“交易调解”。[7]
三、针对刑事附带民事调解困境提出的解决问题的对策
刑事附带民事诉讼调解中由于存在着上述问题，制约了调解工作的顺利进展。笔者认为可以采取以下对策予以解决：
（一）从立法上规范和完善刑事附带民事诉讼调解制度。
1、从立法中明确规定一定的调解期限，或将调解的时间在审限中扣除，或适当延长刑事附带民事诉讼案件的审理期限，以解决调解时间不足问题。
2、除人民法院在案件审理中可以调解外，制定和完善公安机关、人民检察院在侦查、起诉阶段对犯罪嫌疑人财产调查核实和对受害人损失的评估制度及针对被害人赔偿请求积极调解的原则，最大限度地拉长调解链和时限。
3、明确民事赔偿范围，从立法上把“物质损失”的“损失”限定在一定的范围内，以增加调解的可能性和可行性；
4、对被告人积极赔偿受害人作为从轻量刑的法定情节，结合法定刑和被告人赔偿数额比例综合考虑规定一定的轻重比例度，便于司法实践的规范和操作。以体现宽严相济”刑事政策。
5、延申赔偿的调解主体范围，将自愿承担代为赔偿责任的被告人亲友纳入调解中，最大限度地弥补被告人赔偿能力有限问题。
（二）进一步明确司法解释的规定，明确“被告人已经赔偿物质损失”和“可以作为量刑情节予以考虑”的内涵。对“被告人已经赔偿物质损失”，笔者认为在裁判时被害人并不一定要全部得到被告人的赔偿，只要被告人有积极赔偿的真诚的态度，并且其赔偿额达到一定的比例，一般以高于50%以上即可。因为，被告人的赔偿数额要受到被告人经济能力的制约，如果一味地要求被告人全额赔偿有时有可能适得其反，被告人在确实无全额赔偿能力的情况下有可能破罐子破摔，使调解难以达成。但是，使被害人能尽量地得到全额赔偿应是司法坚持的一项基本原则。对在判决时没有全额赔偿的被告人，可以按其赔偿的数额占应当赔偿的全额的比例，决定从轻的刑罚刑期占全额赔偿后的从轻刑期的比例。下余可以从轻的刑期放在刑罚执行过程中，看被告人赔偿不足差额的态度，作为其减刑、假释的条件予以考量。如果被告人积极赔偿了下余的差额，则予以减刑或假释。否则，执行原判刑罚。对“可以作为量刑情节予以考虑”，笔者认为，虽然大家都心知肚明是“从轻情节”，但根据“法无明文规定不为罪”的刑事司法理念还是应在法条中明文规定为好。
（三）关于精神赔偿缺失制约调解的问题。笔者认为，应统一司法尺度，将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围内。因为，刑事附带民事诉讼本质上仍然是一种民事诉讼，是一种平等主体间的私权纷争，因此更应该适用民事法律规范的调整；另外，现代刑法价值理念的进步性就在于它认为刑法在具有保护国家、社会和个人的权利和利益免遭犯罪行为侵害的同时，更强调对个人利益的保护（包括被告人和被害人）。虽然犯罪行为因较一般侵权行为具有更大的社会危害性，有必要科以刑罚，实现对已然之罪的惩罚、对未然之罪的预防，但国家刑罚权的行使并不应剥夺公民赔偿权的行使。刑事附带民事诉讼制度也应顺应现代刑法价值观的发展趋势，体现刑民法律平等的地位，从而放宽刑事受害人损失求偿的范围，既包括对物质损失的赔偿又包括对精神损失的赔偿。
（四）进行法制宣传，提高公民的法律素质，使人们正确理解被告人积极赔偿被害人经济损失从而获得从轻处罚的法律意义和社会意义。被告人积极赔偿被害人的经济损失，一方面体现了被告人对自己所犯罪行的正确认识，体现了被告人认罪伏法的良好态度，符合“坦白从宽，抗拒从严”刑事司法政策；另一方面则能使被害人及时获得物质赔偿，从而使被害人从因他人犯罪行为导致的生活困境中走出来，获得健康的生活或为生活自救奠定一定的物质基础。因此，被告人积极赔偿被害人的物质损失从而获得从轻处罚，具有重要的法律意义和社会意义，和“花钱买刑”具有本质的区别。笔者认为，所谓的“花钱买刑”，则是一种违背法律的枉法行为，是在被告人不符合减轻或从轻量刑的条件下用钱贿赂司法人员从而获得枉法裁判的犯罪行为，而被告人积极赔偿被害人的物质损失我国司法解释《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条明确规定可以作为从轻处罚的量刑情节予以考虑，这符合我国以“认罪态度”的好坏作为对被告人量刑轻重的酌定情节的刑事司法政策。
（五）酌定从轻处罚的量刑幅度。被告人积极赔偿被害人物质损失，根据司法解释的规定，是作为对被告人从轻处罚的酌定情节予以考虑的，既然是酌定情节，那么法官就有自由裁量权，被告人即使积极赔偿了被害人的物质损失也不一定就会真的得到从轻量刑，这一方面对被告人赔偿被害人物质损失的积极性是一个打击，而且与司法实践中的习惯做法也不统一。因此，笔者建议，是否将被告人积极赔偿被害人物质损失作为从轻量刑的法定情节予以考虑。当然如果真的规定被告人积极赔偿被害人物质损失为法定的从轻量刑的情节，以防司法实践中真的会出现“以钱买刑”的情况，可以对不同的案件类型作例外规定，比如罪大恶极的犯罪分子，即使其积极赔偿甚至超额赔偿被害人，都不能对其从轻处罚。
对从轻处罚的量刑幅度，笔者认为可以结合法定刑和被告人赔偿被害人的数额比例予以综合考虑规定一定的从轻比例，便于司法实践的操作和规范，以防止法官自由裁量权的随意性行使，从而杜绝司法腐败和司法随意性。
（六）对于调解中如何化解被害人与被告人矛盾深化的问题。笔者认为，承办案件的法官应多做说服教育工作，并调动双方的亲属、朋友、单位、街道等一切有利于调解的力量配合做好调解工作，尽量化解矛盾已达成调解协议，争取案结事了，化解社会矛盾。
任何一项法律制度都不可能是完美无缺的，或者说具有普遍的适用性。刑事附带民事调解的制度规定与司法实践之间表现出来的种种差异，社会各界对该项制度作出的褒贬不一的种种评论，或许恰恰是从一个侧面提示了这一制度值得修正、完善或者说补充的某些方面或者某些环节。同时，维护社会和谐，实现司法裁判法律效果与社会效果有机统一的重任，是任何单一的法律制度都无法担当的起的。只有在加强相关制度建设的同时，刑事附带民事调解制度才能发挥出其应有的功效。
【注释】
[1]史劭恒：《司法时间爱你中的刑事附带民事调解》，中国政法大学，2010年12期。
[2]仇慎齐：《刑事附带民事诉讼调解中存在的问题及对策》，载自http://www.lawtime.cn/info/tiaojie/minshidiaojielunwen/2011041310050.html
[3]樊崇义：《刑事诉讼法学》，法律出版社，2004 年 10 月版，第 419 页。
[4]唐晓鲁、刘波：《刑事附带民事诉讼中民事赔偿与量刑的探讨》，载《山东审判》，第 25 卷总第 190 期，第 68-71 页。
[5]樊崇义：《刑事诉讼法学》，法律出版社，2004 年 10 月版，第 419 页。
[6]熊选国：《<关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定>的理解和适用》，载《刑事审判参考》2001 年第 4 辑，法律出版社 2001 年版，第 62 页。
[7]牛家文：《刑事附带民事诉讼案件调解促和解初探》，载自110法律咨询网http://www.chinacourt.org/article/detail/id/317802.shtml
（作者单位：广西贵港市覃塘区人民法院）
来源：中国法院网