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【案情】

    林某吸毒成瘾，却无钱购买冰毒吸食。林某在朋友郭某经营的茶庄帮忙时，郭某等人也有吸食冰毒，但无处购买。林某因认识一贩毒女子“东北”，便答应郭某等人代购冰毒。林某购买冰毒交给郭某等人后，便能一起“免费”吸食冰毒了。2012年6月至9月期间，由郭某等人出钱，林某多次代购冰毒，每次购买0.5-1克，共购买了10克以上。

【分歧】

    对于本案如何定性，存在三种不同意见。

　  第一种意见认为，林某构成非法持有毒品罪。林某代购冰毒，总量达到10克以上，且林某并未从中获取经济上的利益，属于“不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品”的情形，且代购数量达到非法持有毒品罪的数量标准（冰毒10克以上），对林某应以非法持有毒品罪论处。

    第二种意见认为，林某不构成犯罪。林某的行为虽然属于“不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品”的情形，但是林某非法持有的冰毒数量并未达到非法持有毒品罪的立案标准，因为林某每次仅持有0.5-1克，而非法持有毒品的数量是不能累计计算的。因此，林某不构成犯罪。

　　  第三种意见认为，林某构成贩卖毒品罪。林某为他人代购冰毒，虽然没有从中直接获取经济上的利益，但是从客观上分析，林某代购冰毒的目的正是为了能“免费”吸食，其行为属于“以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品”，对林某应以贩卖毒品罪论处。

【评析】

    笔者同意第三种意见。

    林某的行为不构成非法持有毒品罪。非法持有毒品罪是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）或其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。设立该罪的目的主要是为了惩罚非法持有数量较大毒品的行为，一次非法持有的冰毒数量应达到10克以上，才符合该罪的数量构成要件。因此，非法持有毒品的数量不能累计计算，否则有一定吸毒史的吸毒者都将构成非法持有毒品罪了，这显然不符合该罪的立法原意。本案中，林某代购的冰毒总数量虽已达到10克以上，但是每次仅代购0.5-1克，未满足数量要求。因此，林某的行为不构成非法持有毒品罪。

    林某代购冰毒后“免费”吸食的行为属于“牟利”。本案中，郭某等人出钱，由林某代购冰毒，林某并未从中变相加价以直接获取经济上的利益，似乎林某代购冰毒并不以牟利为目的。但是，林某多次代购冰毒正是为了能“免费”地一起吸食，如果没有“免费”吸食冰毒之利益的驱使，林某如何会多次为郭某等人代购呢？因此，对于是否“以牟利为目的”，不能狭隘地理解为只能以赚取差价的方式直接获取经济上的利益。只要行为人在代购过程中，实施了可以获得经济上、物质上利益或是其他好处的行为，比如不用花钱就可以吸食毒品、用毒品交换其他物品及其他获得好处的行为，就可以认定行为人具有“牟利”的目的。

    林某的行为已构成贩卖毒品罪。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第1条第4款的规定：有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。综合上述分析，林某代购毒品后“免费”吸食的行为，主观上已具有“牟利”的目的，应以贩卖毒品罪论处。且根据《刑法》第347条第7款的规定：对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。林某多次代购冰毒后一起吸食，每次的行为都属于贩卖毒品。因此，对于林某的贩卖毒品数额应累计计算，总量为10克以上。

    综上，林某为他人代购冰毒后“免费”吸食的行为已构成贩卖毒品罪，犯罪数额为贩卖冰毒10克以上。龙海市人民检察院 高达源　林文森