刑法总论专题研究（三）
[日]松原芳博著 王昭武
上传时间:2011-12-9
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关键词: 刑罚；刑罚总论；犯罪论体系；条件关系；因果关系
内容提要: 日本早稻田大学的松原芳博教授自去年4月开始在日本《法学セミナ-》连载《刑法总论专题研究》（每月一期，尚处于连载之中），对日本刑法总论中的重要问题，有别于传统教科书的体例，作了颇具个人色彩的理论性解说。其特点主要在于：其一，重视犯罪论体系，强调犯罪论体系应该真正成为解释论解决相关问题的指南；其二，力图将罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义等刑法基本原则渗透至刑法理论之中；其三，立足于法益侵害说（结果无价值论），主张贯彻法益保护主义与自由保障机能；其四，以现代社会中的刑法作用为基点，关注当下的日本刑事立法与刑事司法的动向。蒙日本评论社与松原教授无偿转让版权，由苏州大学王昭武副教授翻译，本刊欲以连载，以飨读者，冀望国外知名学者的这种最新研究成果能多少有助于我国刑法学对相应问题的研究。
六、违法论概说[1]
（一）违法的实质
犯罪，是该当于构成要件，违法且有责的行为。其中的“违法”，是指应该被法律所禁止这种评价。应基于什么标准、对什么对象作如此评价呢？
若立足于有关刑法的保护对象的社会伦理主义，违反社会伦理规范的行为就属于应被禁止的行为，应被评价为违法。这种社会伦理规范是规制包括意思在内的人的行为的东西，因而违法评价指向包括主观方面在内的行为。这种以行为规范作为违法评价之基础的立场，被称之为“规范违反说”；这种认为违法评价之主要对象是包括意思在内的行为的观点，被称之为“行为无价值论”。规范违反说与行为无价值论被认为是表里一体，在通常语境之下被互换使用。
相反，在法益保护主义看来，引起法益侵害·危险的行为应该受到禁止，违法就正在于，引起了法益侵害·危险。这里，引起了法益侵害·危险这种外部事态，就是违法评价的对象。这种以法益侵害性作为违法评价之基础的立场，被称之为“法益侵害说”；这种认为违法评价之对象是引起了结果的观点，被称之为“结果无价值论”。在通常语境之下，法益侵害说与结果无价值论也被互换使用。
不过，也有学者虽立足于法益保护主义，但认为刑法为了达到保护法益的目的，而通过提示行为规范，以统制人们的意思、行动，因而主张违反了行为规范的“行为”才是违法，进而主张规范违反说以及行为无价值论{1}。但是，若采取法益保护主义，对于没有产生法益侵害·危险的行为，理应没有禁止的必要。而且，刑罚忍受义务以实际引起了不当事态为前提。因此，要认定违法，引起了法益侵害·危险这种结果无价值，就应该是不可或缺。但是，正如后述，要将“结果”包含于规制人的“行为”的行为规范的内容之中，这很困难。进一步而言，行为规范违反（行为无价值）不能还原于引起了法益侵害·危险，其实质内容并不明确，有混入对法益保护并无必要的伦理观点之虞。
（二）“结果”的含义与刑法规范
1．规范违反说与命令规范。
行为规范是规范违反说与行为无价值论的前提，是指担负作用于人的意思并统制其行为这一机能的“命令规范”或者“意思决定规范”。此“命令”以人的意思与身体活动为对象，其作用无法及于法益侵害·危险这种已脱离行为人的控制的事态。就正如手枪一旦发射了子弹，再命令子弹“停下来”，这毫无意义。因此，“一元的行为无价值论”或者“一元的人的不法论”仅以瞄准法益侵害的“行为”作为违法评价的对象，至于杀人罪中的“人的死亡”等结果，那不过是征表行为不法的处罚条件而已[2]。按照这种观点，既遂与未遂在违法程度上并无不同，而且，只要存在违反注意义务的行为，即便未发生任何结果，也完全可认定具有过失犯的违法性。但是，无论就实定法而言还是就社会生活而言，法益侵害·危险这一结果都属于重要事实，将其排除在违法评价的对象之外，可以说，这无疑是剥夺违法概念的事实基础与社会实质。而且，认为结果只是处罚条件，这是将结果所具有的现实意义视为“征表”而使之“矮小化”。并且，具有政策性·技术性性质的处罚条件，并不具有可决定刑罚程度的“实质内容”，因此，被定位于处罚条件的结果，就难以对“未遂减轻”（刑法第43条）做出说明。
反之，规范违反说的主流立足于“二元的行为无价值论”或者“二元的人的不法论”，认为违法的基础在于以下两个要素：违反行为规范这一行为无价值要素、法益的侵害·危险这一结果无价值要素。但是，正如一元的人的不法论所正确指出的那样，命令规范的作用不及于结果，因此，二元的人的不法论与这种规范论的前提，是相互矛盾的。如果一边立足于规范违反说，一边又要将结果纳入违法评价的对象，那么，与以行为无价值为对象的命令规范相并列，还不得不另外引人以结果为对象的（如同后述的评价规范等）其他规范。然而，以两种不同性质的规范来为违法奠定基础，这会从违法概念中夺去其内容的统一性，甚至不可能对违法做出积极定义。这种缺少“含义的集合”的违法概念，也有降低犯罪论体系的机能之虞。
2．法益侵害说与评价规范。
正如在第二讲“刑法的基本原则(1)”中所谈到的那样，行为主义并非认为，只要有某种身体动静即可，而是要求以行为及于外界的作用来评价犯罪。为此，刑法首先必须发挥“评价规范”的机能，即判断该行为及于外界的作用是否违背了法的目的。违法，只能是由这种评价规范所作出的否定评价。作为由行为所带来的不当作用，法益的侵害·危险成为由评价规范所作的违法评价的对象，属于违法构成要件要素。这种评价规范作为命令规范的理论前提，保障发动命令规范的必要性、正当性。可以说，若行为没有产生属于外界的不当作用的法益侵害·危险，最终就属于无需以命令规范来禁止的行为。在此情形下，发动禁止此类行为的命令规范，就“纯属多余”，而贯彻此命令，也会逾越刑法的目的，不必要地限制国民自由，因而不能被正当化。由此可见，先于对指向行为人意思的命令规范的违反这一问题，评价规范要求首先存在使得法律介入正当化的客观事实，以防止命令规范的“独舞”，因而，评价规范就正是（侵害）行为主义或者侵害原理在理论体系上的表现[3]。
（三）违法与责任的区别
1．主观违法论与客观违法论。
将违法理解为违反命令规范，还会难以区别违法与责任。命令规范只能指向能理解此规范的人。为此，对于无责任能力者，本不能认定其具有属于违反规范的违法。这样，曾一度被有力主张的“主观违法论”基于命令规范论的视角，否定违法与责任的区别，认为由于无责任能力者的行为并不违法，因而不属于作为正当防卫之对象的“不正的侵害”。与此相反，“客观违法论”从刑法规范中按照其机能分别提取出评价规范与命令规范，该说认为，违法是评价规范对行为的外部作用所作的否定评价，责任是导致这种行为的行为者的意思决定对命令规范的违反，从而坚持区分违法与责任。客观违法论的目的就在于，在违法阶段，对于使得法律介入正当化的客观事态，通过评价规范来予以确认，同时，在责任阶段，考问行为人主观上对命令规范的违反，由此来保障侵害原理与责任原理互不侵蚀。由此可见，违法与责任的区别，由来于以评价规范与命令规范的分离为背景的法益侵害说。
2．一般人标准与行为人标准。
现代的规范违反说基本上立足于命令规范论，认为违法是对以一般人为标准的命令规范的违反，责任是对以行为人个人为标准的命令规范的违反，力图以此来维持违法与责任的区别{2}。然而，既不改变评价对象也不改变评价角度，仅通过改变能力标准而分两次对命令规范的违反进行判断，这究竟有何意义呢？如果最终考问的是行为人对命令规范的违反，那么，刚开始就以行为人为标准，不就足够了吗？从根本上说，以一般人为标准的命令规范，在放弃对意思的现实作用这一点上，无疑就是对命令规范之核心的放弃。而且，究竟是一般人标准还是行为人标准，也难以想像这之间的区别能使得，与错误论、共犯论中所产生的违法与责任的区别相对应的效果上的差别（参见第四讲“犯罪论体系”之“六、违法性与责任的区别”）被正当化。进一步而言，基于此立场，如同隐灭证据罪中的证据之他人性那样，那些在构成要件上被类型化的责任要素，由于对一般人而言，也属于可减弱期待可能性的事情，就会全部转化为违法要素。事实上，一方面，在对违法构成要件以及违法阻却进行判断之时，对于不作为犯中的作为可能性以及紧急避险中的补充性，也应该以行为人的个人能力为标准，另一方面，在对期待可能性以及违法性意识的可能性等责任进行判断之时，作为标准的规范意识，也应该是法律所假定的一般人的规范意识。
3．义务赋予机能与动机形成机能。
在近期的规范违反说中，也有这样的观点：以目的行为论为背景，一边认为无论是违法还是责任，都是对以行为人个人为标准的规范的违反，但同时又主张，违法是对规范的义务赋予机能的违反，责任是对规范的动机形成机能的违反{3}。
按照这种观点，所谓违法，是指为意思所操纵的行为对命令规范的违反，对于不具有设定一定的目的，并选择达到此目的的手段行为的能力的人（义务充足能力），可否定违法；所谓责任，是指规范意识所形成的意思对命令规范的要求的违反，对于不具有认识一定的价值，并按照此价值选择行动的能力的人（义务遵守能力），则否定责任。但是，义务充足能力与义务遵守能力是合为一体共同发挥作用的，事实上难以明确区分二者。而且，论者基于上述区别标准，推导出了这样的结论：作为事实之认识的故意隶属于违法，与规范的认识相关的违法性意识可能性则隶属于责任。然而，事实的认识难道不是与规范的认识一道，在动机的形成过程中发挥重要的机能吗？命令规范原本就是交流的手段，以存在“发话者”与“受听者”为前提，因而只有对具有责任能力的人，才最终可给以“违反了规范”这一评价。因此，违法是对意思所控制的行为的评价，而责任是最终的规范违反，不能认为，违法只是责任的部分问题，只是显示与责任之间在性质上的区别。
4．规范确证论。
近来，德国有学者基于积极的一般预防论的观点，自觉地主张取消违法与责任的区别。按照以规范确证为内容的积极的一般预防论（参见第一讲“刑罚的意义·目的”的“三、刑罚的正当化理由”之“（三）一般预防论”），犯罪是规范否定意思的表露，刑罚的目的在于，通过对该意思表露的再次否定而确证规范的妥当性，并恢复规范，而社会一般人不会认为，无责任能力者的行为是规范否定意思的表露，因而其行为不会动摇规范的妥当性。为此，只有有责的行为，才属于以恢复·确证规范为必要的规范违反，而构成违法。如果像这种规范确证论所主张的那样，对法益的侵害·危险，不认定其具有独立意义，而以规范本身作为保护对象，那么，其归结当然就是违法与责任的融合。
（四）主观的违法要素
1．违法的实质与主观情况。
按照规范违反说，行为人的认识、意图、目的等主观情况也会影响到行为的规范违反性，因而被大量地纳入违法的判断对象之中。例如，故意杀死他人这一行为违反了“不得杀人”这一规范，而过失致人死亡的行为则违反了“注意不要让人死亡”这一规范。这样，故意、过失作为命令规范的内容，就属于违法要素。但是，这种违法的主观化，会招致与责任的评价对象的同质化，并使违法与责任的区别相对化。
反之，按照法益侵害说，违法的对象是法益侵害·危险这种外界变化，原则上应根据客观要素来判断。无论是故意杀死他人的行为还是过失致人死亡的行为，在法益侵害即剥夺他人的生命这一点上并无不同，不过是责任非难的程度有所不同而已。为此，故意、过失并非违法要素，而是被理解为责任要素。在此限度之内，“违法是客观的、责任是主观的”这一原则是妥当的。
2．目的犯中的目的。
不过，即便是主观情况，在对法益侵害的危险施以影响的限度内，仍有将其理解为违法（或者违法构成要件）要素的余地。例如，伪造通货罪（刑法第148条）的保护法益是对于通货的公共信用，这种信用只有在伪造的通货被置于流通之时才会受到侵害。为此，伪造通货的行为，只有在伴有“行使的目的”之时，才具有有害于通货的公共信用的危险。在诸如伪造通货罪那样，“以后面的行为为目的的目的犯”中，与法益侵害直接关联的是“行使”这一“后面的行为”，但考虑到该法益的重要性等因素，而将其处罚对象提前至前阶段的“伪造”这一准备行为。该准备行为的危险依存于本来的法益侵害行为的实行可能性，并且，该实行可能性又依存于行为人的意思。危险概念以有关事态进展的预测为基础，但在事态的进展依存于人的意思的场合，法益侵害的危险就最终依存于人的意思。
可以说，以“实施强盗之罪的目的”为要件的强盗预备罪（刑法第237条）等各种预备罪，以及未遂犯中的“着手未遂”也具有同样的结构。例如，用枪瞄准他人的行为是否具有针对他人生命的危险，这依存于是否具有扣动扳机的意思。为此，扣动扳机这一“行为意思”是与“目的”具有同样性质的主观违法要素，属于违法构成要件。不过，要为危险奠定基础，仅以存在扣动扳机的意思为必要，而不以对“人”的认识为必要{4}。即便是将人误认为是偶人而意欲扣动扳机，仍可认定，这与正确地认识到是人的场合具有同等程度的危险。因此，在对犯罪事实的认识这一意义上的“故意”，即便是在未遂犯的场合，也仍应将其定位于责任要素。
另一方面，“以结果为目的的目的犯”并不包含主观违法要素。例如，在以“使他人受到刑事或者惩戒处分的目的”为必要的虚伪告诉罪（刑法第172条）中，实施了告诉、告发行为之后，必要行为即已结束，事态的进展并不依存于行为人的新的行为。因此，应该认为，该罪中的“目的”并非主观违法要素，而是在明示，以客观上存在有使他人受到刑事或者惩戒处分之危险的申告行为为必要，同时，其旨趣在于，将属于责任要素的故意限定于确定的故意{5}。而且，即便是朝人开枪，但子弹偏离的“实行未遂”，在该时点，事态的进展也并不是依存于行为人的新的行为，因而对危险应该进行客观判断，没有考虑属于主观违法要素的行为意思的余地。不过，在诸如子弹完全偏离方向等，可否定存在实行未遂的危险的场合，是以先行于此的着手未遂阶段的危险作为问题，因而在判断有无此危险的过程中，也有可能将开枪的意思作为主观违法要素来考虑。
最高裁判所昭和45年[1970年]1月29日判决（刑集24卷1号1页）认为，“要成立强制猥亵罪，该行为必须是在刺激、兴奋或者满足犯人的性欲这种性意图之下而实施”，从而对出于复仇的目的而使女性处于裸体状态之后拍摄照片的行为，否定成立该罪。但是，这种性意图不以提高法益的侵害·危险的新的行为为内容，因而也不能将其理解为主观违法要素。如果将性意图作为本罪的成立要件，就只能将其理解为，与属于领得罪中的不法领得的意思的内容之一的“按照其经济用途加以利用的意思”是同样性质的责任要素。也就是，鉴于性欲诱惑的强烈，对于意图刺激、兴奋、满足性欲的行为，可认定其类型具有很强的抑制必要性。不过，就领得罪而言，为了区别于毁弃罪，并能将其间的法定刑上的差异予以正当化，就不得不考虑有无利用的意思；与此相反，就强制猥亵罪而言，能通过所强制的内容而从客观上区别于强要罪，与强要罪之间在法定刑的差异，也能从各自的保护法益来加以说明，因而没有必要勉强认定性意图这种“未写入的责任要素”。
3．主观的违法要素否定论。
与上述观点相反，也有有力观点立足于彻底贯彻法益侵害说的立场，主张包括“以后面的行为为目的的目的犯”以及着手未遂的场合在内，应否定一切主观违法要素。按照此观点，即便是伪造通货罪，根据伪造的方法、场所、规模等客观状况，也可以判断有无行使的客观危险，因而在秘密场所大量伪造印制精美的“通货”的，可认定具有行使的危险；相反，负责向学校供货的中间商向印刷商订货，让其制造疑似货币的东西的，则不能认定具有行使的危险[4]。
但是，这难道不是在诉讼法的认定论上，将客观的周边情况作为间接事实，由此来认定行为人的主观上的“行使的目的”吗[5]？另一方面，如果将这种基于周边情况的纯客观的“行使的危险”，完全如字面那样理解为实体法上的违法要素，那就属于以“表面的危险”或者“印象”作为处罚根据，反而会远离应以“现实的危险”作为问题这一法益侵害说的宗旨。事实上，无论打算在密室制造多么精美的通货，只要行为人没有行使的意思，就不会存在针对通货信用的“现实的危险”。当然，伪造的通货因为被盗而进人流通领域的危险、其后改变主意转而行使所伪造的通货的危险，这些危险也并非完全不存在，但应该说，这种程度的危险还不具有与伪造通货罪的法定刑相当的可罚的违法性。
按照法益侵害说，应该以“现实的危险”而不是“外表的危险”作为处罚根据，就伪造通货罪而言，只有存在下述情况时，才能认定具有这种“现实的危险”：在行使的场合，属于足以有害于公共信用的精妙的伪造，以及客观上存在会去行使的状况，除此之外，行为人还必须实际具有行使的目的。对法益侵害说而言，重要的在于，以法益的侵害·危险作为违法的基础，而不是将违法客观化。如果以客观与主观的完全分离作为首要目的，那倒不如刚开始就如英美刑法那样，采取客观要素—主观要素这种体系，而不是采取违法—责任这种体系。
当然，如“以后面的行为为目的的目的犯”那样，使处罚归于早期化的刑事立法并非令人期待的立法模式，而且，将主观目的加入考虑之中，由此来肯定违法，在行为主义看来，也并非没有疑虑。但是，将所要求的危险的内容降低到“外表的危险”、“程度很低的危险”，并不会解消这种犯罪类型本身的问题性，不过是加以掩盖而已。
（五）违法阻却事由
1．违法性与违法构成要件·违法阻却事由。
无论是立足于法益侵害说还是立足于规范违反说，违法性都由下述两个因素而要件事由化：积极地为违法奠定基础的违法构成要件、排除违法的违法阻却事由。在个案中，直接考问该行为是否违法这种评价，不仅会给判断者造成过剩的负担，而且其价值观在很大程度上也会左右最终结论，因此，应将违法这种评价，转换至是否该当于违法构成要件、是否不符合违法阻却事由这种“包摄”，以此来保持法的安定性（参见第四讲“构成要件该当性”之“（二）罪刑法定主义机能”、“（三）违法类型化机能”、“（四）违法推定机能”）。因此，前述违法的实质，’作为解释违法构成要件以及违法阻却事由的指导原理，发挥其机能。其中，违法构成要件在分则条文中，被相对明确地类型化，而违法阻却事由基于其本身的性质，其类型化却要相对缓和一些：不仅在正当防卫（刑法第36条）、紧急避险（刑法第37条）中，使用了“不得已实施的行为”这种评价性用语，而且，在正当业务行为（刑法第35条后段）中，仅仅使用了“正当的业务”这一表述。并且，即便不符合法定的违法阻却事由，从实质上看并非有害的行为，也不应受到处罚。在此情形下，裁判官参照违法的实质，形成“超法规的违法阻却事由”，并将具体案件包摄其中。由此可见，尤其是对于违法阻却事由的解释，违法的实质具有很大意义。
2．社会相当性。
在规范违反说看来，“社会相当性”是违法阻却的一般原理。这种社会相当性，是指行为“处于历史地形成的社会伦理秩序的框架之内”{6}，或者行为“在各个生活领域、职业领域、经济活动领域等，被认定具有日常性、通常性，这种类型的行为，不会唤起任何处罚情感”[6]，也就是，“因为具有日常性、通常性，也不会受到社会伦理的非难”{7}。
但是，社会相当性这一概念的内容过于抽象、笼统，不能作为具体的判断指南而发挥作用，也难以事后验证实际的判断过程。而且，由于此概念的内容过于笼统，其结果就是，对其判断对象与判断要素并无限定。为此，正如上述社会相当性的定义所显示的那样，应在责任阶段予以考虑的“非难”可能性、与法益保护主义难以协调的“社会伦理”、在判断是否成立犯罪时应避免直接考虑的“处罚情感”等观点也会进入考虑范围之内。令人担心的是，这样会招致违法与责任的混同，以及刑法的伦理化。以具有诈骗保险的目的为理由，尽管存在被害人的同意，仍肯定具有伤害罪的违法性的最高裁判所昭和55年[1980年]11月13日决定（刑集34卷6号396页）、以利用了与采访对象之间的肉体关系为理由，对于报社记者让公务员带出秘密文件的行为，肯定具有《国家公务员法》上的唆使泄密罪的违法性的最高裁判所昭和53年5月31日决定（刑集32卷3号457页），就均与社会相当性的观点具有亲和性。有些时候，正因为其笼统性，在可以吸收各种各样的事实、观点这一点上，社会相当性被认为是有意义的{8}。但是，毋宁说，法律概念或者法律理论的真正意义就在于，限定应考虑的事实、观点，排除不得左右结论的事实、观点。
有关社会相当性的体系性地位，存在分歧，既有论者主张是排除构成要件该当性的东西，也有论者主张属于违法阻却的一般原理。在规范违法说看来，构成要件该当性与违法阻却事由都是在判断是否违反了行为规范，其间原本并无质的不同。至多仅能认定，在抽象程度上有所不同而已：构成要件该当性显示的是抽象的规范违反，以不符合违法阻却事由这一点可确定具体的规范违反[7]。由此可见，若立足于规范违反说，不仅是违法与责任的区别，还会使得构成要件与违法阻却之间的区别相对化，所有犯罪要素均会意味着对行为规范违反的部分性认定。但令人忧虑的是，犯罪论中的多角性视点可能会因这种犯罪要素的同质化而丧失。
3．法益衡量。
与规范违反说相反，法益侵害说主张，“法益的不存在”以及“法益衡量”是违法阻却的一般原理。其中，所谓法益的不存在，是指就被害人的同意，可以丧失了法益性或者法益的要保护性为理由，阻却违法。但是，如果认为构成要件是对已达到可罚性程度的“引起法益侵害·危险”的类型化，那么，在缺少法益性或者法益的要保护性的场合，就应该理解为，已否定了构成要件该当性。
为此，违法阻却的一般原理只能是法益衡量。也就是，若引起了达到可罚性程度的法益侵害·危险，即满足违法构成要件。但是，在该法益侵害对于保全其他法益是必要的，并且，所保全的法益具有与所侵害的法益同等以上的价值之时，所引起的法益侵害的无价值就被法益保全的有价值所“抵消”，因而否定具有违法性。这种基于法益衡量的优越·同等利益的保全，就正是违法阻却。这样就可以说，法益衡量说通过关注与法益之间的关系，对于构成要件与违法阻却在体系上的不同，可切合实际地予以明确。而且，法益衡量以具有事实性基础的利益为对象，可排除不合理观点的混入，同时，通过明示应予衡量的事实，也有助于判断过程的可视化。
不过，法益衡量说也还存在不少课题。首先，法益衡量以法益的冲突为前提。但是否存在这种法益的冲突，并非一目了然。例如，A为了躲避滚石，在别无他法的情况下，用力撞飞B，而得以逃生。在这种紧急避险的案件中，能够说A的法益与B的法益真正处于冲突状况之下吗？受滚石威胁的仅仅是A的法益，而B的法益本来就是安全的，难道不可以说，正是因为A的避险行为才创造出了法益的冲突状况吗？反之，A击打过来，B本可以逃走，但B反过来击打A，以此保身。在这种正当防卫的案件中，如果B选择逃走而不是反过来击打A，那么，A的法益与B的法益本来都可以不受损失，因而是否可以说，A与B之间本不存在法益冲突状况呢？由此可见，是否存在法益冲突状况，并非纯粹取决于事实关系，也应该考虑在避免结果的选项中，哪一选项被法律所允许，或者符合法律的要求，从而不得不进行规范性论定的一面。
而且，有关法益衡量的方法、对象，也存在问题。例如，二战后从中国归国的人员以非公开的形式召开归国者大会，援护局的职员未经许可旁听会议，归国人员发现后，将其围住，数小时不让其离开。在此案中（参见最决昭和39年[1965年]12月3日刑集18卷10号698页），存在归国人员的集会的自由、表现的自由、思想良心的自由与该职员的移动场所的自由，对于这种抽象程度以及权利主体数量都不同的法益，真能够做出适当衡量吗？又如，A为了保全自己的价值100万日元的财产，在别无其他方法的情况下，不得已牺牲了B的价值70万日元的财物与C的价值70万日元的财物。在这种紧急避险的案件中，A分别构成针对B、C的损坏器物罪，对此，究竟是应该通过衡量A的利益与B的利益，认定阻却了A对B所构成的损坏器物罪的违法性，同样，通过衡量A的利益与C的利益，也认定阻却了A对C所构成的损坏器物罪的违法性；还是应该通过衡量A的利益与B、C的合计利益，而认定并不阻却A所构成的两个损坏器物罪的违法性呢？在后一种情况下，在不利于行为人的方向上，对应被加人衡量的利益范围就不应有所限制吗？更为根本的问题在于，将某人的利益作为与他人的利益进行减法计算的对象，与实现他人的同等以上的利益相交换，可以牺牲该人的利益，从个人主义的视点来看，是否真的可以这样做呢？仅仅从社会整体利益的最大化中，来探求法的目的，对此不无抵触。至少有关生命以及身体的中枢部分的利益，应该认定存在“权利性”，可不服从于与他人利益之间的衡量。
【注释】
[1]本文原载于日本《法学セミナ-》2009年11月号（总第659期）
[2]增田丰：《规范论对责任刑法的再构筑》，劲草书房2009年版，第109页以下。按照其观点，基于受偶然左右的结果发生，违法随之发生变动，这是认定“偶然责任”，有违责任主义。
[3]详细内容参见松原芳博：“犯罪结果与刑法规范”，载《三原宪三先生古稀祝贺论文集》，成文堂2002年版，第319页以下。
[4]参见曾根威彦：《刑事违法论的研究》，成文堂1998年版，第59页。另外，同样是主观违法要素否定论，关于条文所规定的“行使的目的”应认定具有何种含义这一点，其中又分为两种观点：其一是作为客观的“行使的危险”的认识，将其还原于故意（参见中山研一：《刑法的论争问题》，成文堂1991年版，第43页）；其二是将其理解为超过客观事实的责任要素（内藤谦：《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年版，第217页）。
[5]关于诉讼法上的间接事实与实体法上的要件事实之间的关系，毋宁说正好相反，采取将行为人的主观目的作为间接事实而认定有无客观的危险这种结构（参见铃木茂嗣：《刑法总论[犯罪论]》，成文堂2001年版，第45页以下），更忠实于危险或者违法的客观性。但正如正文所论述的那样，行使的目的等属于决定构成危险的内容的现实的事态进展，因此，它们不仅仅是诉讼法上的间接事实，而应将其理解为实体法上的违法要素。
[6]藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂1975年版，第126页。但藤木教授本人是以具有“社会相当性”来排除构成要件该当性。
[7]井田良教授从这一点出发，采取将以前的构成要件与违法阻却事由一起包摄于构成要件的“消极的构成要件要素的理论”（参见并田良：《讲义刑法学总论》，有斐阁2008年版，第91页以下、第230页以下）。而且，也有学者立足于规范违反说，采取错误论中的严格责任说、共犯论中的最小限从属形式，而在构成要件要素与违法阻却事由中分别赋予不同的效果（参见大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年新版第3版，第344页、第411页）。然而，除了抽象性的程度之外，规范违法说将构成要件与违法阻却完全同质化，显然难以从此规范违法说中推导出这种不同的效果。
【参考文献】
{1}井田良．讲义刑法学总论[M]．东京：有斐阁，2008.81．
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{6}大谷实．刑法讲义总论[M]．东京：成文堂，2009（新版第3版）.237.
{7}藤木英雄．刑法讲义总论[M]．东京：弘文堂，1975.128.
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出处:《河南省政法管理干部学院学报》2010年第6期