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　　毒品犯罪一直以来都被视为是最为严重的犯罪之一，世界各国都规定较为严厉的处罚，进而导致过于依赖刑罚的威力和忽略其他处罚方式的运用。本文拟从毒品犯罪缓刑适用的实证考察入手，分析毒品犯罪缓刑适用率低的原因，并提出完善我国毒品犯罪缓刑适用有关问题的建议。

　　重庆市作为我国西部地区的一个大都市，一直以来，都是我国毒品犯罪的高发区。解放前后川渝地区曾是我国毒品原植物种植地之一，经过解放后的全国性的禁毒运动以后，毒品基本销声匿迹，但改革开放以后，毒品犯罪在该地区又有所抬头，并且呈愈演愈烈趋势。近年来，重庆的毒品向周边省市辐射蔓延势头也有所增强，使重庆形成了集消费、过境、中转于一体的毒品市场格局。因此，重庆地区的毒品犯罪以及对毒品犯罪的处罚都具有一定的代表性。

　　2012年，笔者调研了重庆市万州区人民法院在2011年期间审理的毒品类犯罪案件，具体数据如下：共124件，147人涉案并被依法判刑，其中被判处10年以上有期徒刑的2人，约占1.4%；3-10年有期徒刑（不包括3年和10年）的36人，约占24.5%；3年以下有期徒刑和拘役的人107，约占72.7%；适用缓刑的有2人，约占总数的1.4%，占3年以下有期徒刑和拘役人数的1.9%。

　　上述数据反映出重庆市处罚毒品犯罪时呈现出以下几个特点：第一，实体刑适用较多。司法实务界一直把毒品犯罪看作是严重的犯罪，坚持从严从重打击的方针。第二，毒品数量在量刑中起着重要作用。在其他犯罪情节一样，甚至数量较大的毒品犯罪分子有法定或者酌定的从轻、减轻情节的情况下，毒品数量较大的毒品犯罪分子获刑要重，通常要重得多。第三，缓刑适用率极低。毒品犯罪案件量刑较重，重刑主义色彩较浓，宽严相济之刑事政策在毒品犯罪案件中没能得到很好的贯彻，缓刑制度在毒品犯罪中没能发挥应有的作用，这与现行的刑事政策不符，更与刑罚的发展趋势不符。

　　二、毒品犯罪缓刑适用率低的原因分析

　　笔者通过调查发现，造成毒品犯罪缓刑适用率低的原因主要有以下几个方面：

　　第一，与我国长期以来的重刑主义有关。虽然我国已经提出了宽严相济刑事政策，虽然“严打”已经过去，但在司法实践中，重刑主义观念一直存在，始终遵循治乱世以重典的古训，重罚重判，实践中更是把毒品犯罪看成是严重的犯罪，采取高压政策，很少宣告缓刑。

　　第二，与我国的历史国情有关。众所周知，我国曾遭受过耻辱的鸦片战争，中国政府和人民从心里痛恨毒品，继而把这种痛恨转嫁到毒品犯罪分子身上，严惩不贷，不作轻缓化处理，缓刑更不在考虑范围之内。

　　第三，与毒品犯罪自身特点有关。一般认为，毒品犯罪是一种贪利型犯罪，其经济诱惑性很强，司法实践中认为对其作轻缓化处理，达不到预防的目的，尤其担心对毒品犯罪宣告缓刑，可能会放纵毒品犯罪分子，有损法律威严。

　　第四，与我国缓刑的适用条件规定的比较原则有关。由于我国有关缓刑适用条件的规定是比较原则的，犯罪情节和悔罪表现具有很大的弹性和模糊性，把握起来具有一定的难度，每个人都可能有不同的理解。实践中，法官害怕宣告缓刑后引发其他社会问题，一般情况下不轻易对毒品犯罪分子宣告缓刑。万州区法院2011年仅有的两起宣判缓刑的案件：重庆市万州区法院唐某某、成某某贩卖毒品案，成某某贩卖0.116克海洛因被判处有期徒刑8个月，因当庭认罪、悔罪态度较好，被宣告缓刑一年，唐某某贩卖毒品四次，情节严重，判处有期徒刑三年并处罚金3000元。重庆市万州区法院何某某、谭某某、牟某某贩卖毒品案中（贩卖冰毒1.55克、麻古1.2克），被告人何某某判处有期徒刑3年1个月，并处罚金5000元；被告人谭某某判处有期徒刑1年4个月，并处罚金4000元。

　　三、毒品犯罪缓刑适用有关问题的思考与完善

　　（一）缓刑制度下毒品再犯问题的思考

　　1、刑法第356条即毒品再犯规定的理解

　　刑法第356条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”对于该条的理解有三种观点：第一种观点认为，该条是关于毒品累犯的规定，毒品累犯应与危害国家安全累犯一样，都是我国特殊累犯的一种。[1]第二种观点认为，这是一种再犯制度，是再犯从重制度的法律化。《关于禁毒的决定》中，再犯从重制度比现行刑法(指1979年刑法———笔者注)中的累犯更为严厉，从重处罚的范围比累犯制度规定得宽体现了对毒品犯罪从严惩处的立法精神。[2]第三种观点认为，刑法第356条是关于特别再犯的规定，司法实践中，对于构成累犯的毒品犯罪分子，应按刑法总则关于累犯的规定从重处罚；对于不符合累犯构成条件，但符合特别再犯构成条件的犯罪分子，应按刑法分则关于特别再犯的规定从重处罚。[3]

　　本文基本同意第三种观点。理由如下：

　　刑法总则具有统领分则的作用，除分则另有规定外，总则的规定都可适用于分则。这里要重点讨论刑法第356条是不是特殊规定，以及该规定是不是可以排除适用刑法总则第65条、第74条的规定。

　　首先，刑法第356条和总则部分的规定有交叉重合。因为毒品再犯和累犯都是法律明文规定的从重处罚情节，且毒品再犯属于法律另有规定的情形，在此意义上，毒品再犯是特殊规定。但总则关于累犯不得适用缓刑的规定又是毒品再犯所不能包容的，在这一点上累犯又具有毒品再犯所不具有的特殊内容。

　　其次，刑法第356条并未取消刑法总则关于累犯不得适用缓刑的规定。对毒品犯罪中既符合毒品再犯要求，又满足累犯条件的犯罪分子，选择适用毒品再犯或累犯的规定，对毒品犯罪分子的影响是比较大的。如适用毒品再犯的规定，就会导致前罪是走私、制造、运输、贩卖、非法持有毒品罪的适用毒品再犯的规定，有可能适用缓刑，而前罪是这五种较重的毒品犯罪以外的其他毒品犯罪，在五年之内又犯毒品罪的，则要适用累犯的规定，不得宣告缓刑。这样会导致罪刑严重失衡，既不符合刑法有关原则，也不利于与毒品犯罪作斗争。

　　第三，法条竞合处理的一般原则并非是特别法条在任何情况下都优于一般法条，还有一个重法优先适用问题。刑法第356条和总则部分关于累犯的规定之间是一种交叉竞合关系，因此不能一律适用刑法第356条的规定。同时，即使认为毒品再犯属于特别法条，但总则关于累犯的规定，其后果不仅仅是从重，还包括不得缓刑、假释，而再犯的法律后果仅仅规定为从重，在这一点上，累犯的规定为重。所以，当二者竞合时，累犯的规定应当优先适用。

　　第四，最高人民法院在2008年12月1日印发的《最高人民法院印发<全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》中规定：“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。”该文件已废止了以前关于毒品再犯问题的有关规定。但众所周知,禁止重复评价是刑事立法和司法的一项重要原则，对同一犯罪情节不能反复评价,否则就超出一般人的报应观念，违背了刑法的公平正义观念。所以，在二者出现竞合时，还是只能适用累犯的规定。

　　最后，立法者在设立累犯制度的同时又专门设立毒品再犯制度，无非是要重点打击毒品犯罪，所以在能够适用刑法第65条的情况下，就没有必要适用刑法第356条，因为，在二者出现竞合时，刑法第65条的处罚比第356条的处罚要重。

　　2、毒品再犯适用缓刑之观点争鸣

　　关于毒品再犯能否适用缓刑问题，有两种观点：一是肯定说，认为刑法及其司法解释都没有明确规定毒品累犯，而按照《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2000年4月4日 ——笔者注）的规定，对同时构成毒品再犯和累犯的犯罪人，不再引用关于累犯的条款，不能按照累犯的规定处罚。据此认为，对此类犯罪人可以适用缓刑。[4] 二是否定说，认为毒品再犯不能适用缓刑。因为适用缓刑、假释需要具备一定的条件，比如需要根据行为人的犯罪事实、性质、情节、认罪服法等。行为人再犯同种罪行，表明其人身危险性大、主观恶性深，不符合适用缓刑、假释的条件。并且同时构成再犯和累犯，说明其仍然构成累犯，并不能因为不再援引刑法关于累犯的条款，就否认其存在。[5]

　　以上观点都有失偏颇，我们应当本着累犯优先，再犯补充的原则，依法对毒品犯罪分子作出处罚。首先，这是对法律规定的正确理解。总则对分则具有统领作用，毒品再犯制度和累犯制度是一种交叉竞合关系，且在竞合时，累犯的处罚要重于毒品再犯。因此，在毒品犯罪符合累犯构成要件时，适用累犯制度；在不构成累犯的情况下，而又符合毒品再犯的构成要件时，适用毒品再犯的规定。其次，2008年《最高人民法院印发<全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》中的规定：“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。”依据后法优于先法的原则，已经不存在毒品再犯和累犯出现竞合时一律适用刑法第356条的规定，而是要同时引用累犯和毒品再犯的有关规定。最后，这样的处罚原则有利于同毒品犯罪作斗争。如认为所有的毒品再犯都可以适用缓刑，则有放纵毒品犯罪分子之嫌；如认为所有毒品犯罪都不得适用缓刑，则有违罪刑法定之嫌，扩大了毒品再犯条文的适用范围。

　　但毒品再犯在适用缓刑时要特别慎重，因为毒品犯罪的重犯率高是世界各国的通例。司法实践中对毒品再犯一般都慎用缓刑，如（2008）渝一中法刑终字第231号刑事判决书中郭某因贩卖海洛因0.3克，而被依法判处有期徒刑1年6个月，虽然有悔罪表现，但因为是毒品再犯，而没有被宣告缓刑。但实践中不宣告缓刑，并不意味着不能宣告缓刑。所以，我们要综合考虑毒品犯罪分子的人身危险性和再犯可能性，考虑如何适用缓刑以及怎样适用缓刑等问题。

　　（二）毒品犯罪缓刑适用程序的思考与完善

　　1、建立量刑前调查程序

　　采用标准化表格的形式，尽可能做到内容全面，既要包括毒品犯罪分子犯罪时的有关情况和犯罪后的表现的调查内容，又要包括犯罪前的有关情况和有关矫正条件的调查内容，尽可能向前向后延伸，调查清楚毒品犯罪人是否具备适用缓刑的实质要件，以及其所生活的环境是否适合执行缓刑。最高人民法院对此也是肯定的。2001年，最高人民法院出台了《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》，第21条规定:“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”虽然这只是针对未成年人犯罪的规定，但在其他类型的犯罪中我们也是可以考虑适用的。这样法官就可以根据上述的调查内容，准确地预测毒品犯罪分子的人身危险性和再犯可能性的大小，从而决定是否适用缓刑。

　　2、设置缓刑听证程序

　　在审判过程中，对于符合缓刑适用条件的的毒品犯罪分子，经控辩双方或一方的申请，由法官决定主持听证会，控辩双方当事人和其他诉讼参与人参与并充分发表意见，同时还要听取被告人所在的单位或者基层组织以及其他相关人员的意见。通过听证来调查犯罪人犯罪前的表现，犯罪时的主客观情况，犯罪后的表现以及缓刑缓刑适用时可能遇到的问题，全面权衡并决定是否适用缓刑程序。这一方面可以促进缓刑的正确适用，另一方面能充分调动各方力量关注毒品缓刑犯的改造情况，促使毒品犯罪分子反省。

　　3、完善缓刑的撤销程序

　　缓刑的撤销是缓刑制度的重要组成部分，它涉及毒品缓刑犯的重大权益，因此要重视正当程序的要求。首先，应由缓刑考察机关根据考察情况，制作详细的考察报告，记录毒品缓刑犯的各方面情况，然后向法院（应是原审法院，因为其比较了解情况）提出撤销缓刑的建议。其次，由法院重新组成合议庭或任命独任法官，召集公诉人、毒品缓刑犯及其辩护人以及缓刑执行机关的代表人，广泛听取各方意见并决定是否撤销缓刑。

　　总之，缓刑的撤销程序应保证对缓刑执行机构行刑活动的监督和对毒品缓刑犯权利的应有维护：撤销缓刑应由缓刑执行机关提出建议，由法官开庭审理，并要求缓刑考察机关陈述意见，允许毒品缓刑犯进行辩护，最后由法官裁决。

　　（三）司法实践中要转变重刑主义观念，理性适用缓刑

　　新世纪伊始，毒品犯罪呈愈演愈烈之势，我们同毒品犯罪作斗争是任重而道远。控制好、治理好毒品犯罪不是一朝一夕可以完成的，也不是毕其功于一役可以解决的，对此我们要有清醒的认识。“严打”的经验教训给我们留下的启示很多，我们在司法实践中要坚决贯彻落实宽严相济之刑事政策，走文明、人道刑罚之路。在同毒品犯罪作斗争过程中，一方面严厉打击严重毒品犯罪活动，使以身试法者受到法律的严惩；另一方面，对轻微的毒品犯罪活动要采取轻缓的刑罚或者非刑罚措施，使其感念国家的宽大，社会的宽容，回归社会，以期最大限度地发挥缓刑等非刑罚措施在与毒品犯罪斗争中的重要作用。

　　结语

　　在与毒品犯罪作斗争过程中，我们要正确而又合理地运用各种刑罚和非刑罚措施，尤其是运用好缓刑——这一被各国实践证明是卓有成效而又花费最少的非刑罚措施，使其在打击、挽救、教育毒品犯罪分子中发挥应有作用。

　　参考文献

[1] 马克昌：《.刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社2002年版，第434-435页。

[2] 桑红华：《.毒品犯罪》，北京：警官教育出版社1992年版，第123-124页。

[3] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上篇），北京：中国法制出版社1999年版，第 491-492页。

[4] 郭毅涛：“对毒品再犯不应适用缓刑”，《检察日报》，2004-09-26。

[5] 沈解平、朱铁军：“多个‘从重处罚’量刑情节该如何适用”，《刑事法判解研究》，2005 年第1期。

　　（作者单位：重庆市万州区人民法院）