新立克集团尹某涉嫌贪污案
时间：2015-12-17来源： 作者： 浏览：155 打印 字号：T|T
【案情简介】
2002年，潍坊新立克集团的改制列入潍坊市政府日程，改制模式是“职工集资参股成立民营公司，接收国企资产、职工和债务”。当时由于职工集资不到位，尹某向澳门朋友吴某借款两千万元成立北京百利通公司作为前期的改制平台；后来职工集资2000万元成立了山东宝瑞公司，宝瑞公司控股的民营企业，接收了国有企业新立克塑胶公司的资产、职工和债务；又通过资本重组成功在纳斯达克上市募集资金，偿还了新立克塑胶的债务。客观地讲，这是一个“职工集资成立民企-- 接收国有资产和债务--海外上市募集资金”成功的改制案例。
2005年，中国银行对新立克集团已经列入不良资产的11亿余元的打包债权进行拍卖，中国信达资产管理公司以3亿元价格拍得该债权，中国长城资产管理公司又以5.3亿元的价格从信达资产管理公司购得了该债权。后来，长城公司要求新立克集团以8亿元现金回购该债权，新立克集团无力满足其要求，长城公司未能实 现购买该债权的商业目的。长城资产公司就搜集罗织材料，向公安部等部门控告新立克集团管理人员逃废金融债务、侵占国有资产、票据诈骗等五项罪名。审计署审计企业资产，出具“逃废金融债务38亿”的报告，时任总理温家宝、时任公安部长周永康签署意见，形成“4.27专案”，尹某、王某等四位原新立克集团高管 随即被捕。
专案组经过近一年调查，没有发现“逃废金融债务、诈骗”等事实，以“挪用公款、低价出售国有资产”移送审查。济南检察院审查认为这两罪名均不成立，向上级汇报请示，最后以“贪污罪”提起控告。
我们作为被告人尹某的辩护人，参与了一审、二审的诉讼过程。（鉴于二审的辩护观点和理由与一审的类似，不再附录二审辩护词。）
【辩护思路】
检察院指控尹某构成贪污罪的思路是：民营企业世维通公司和宝瑞公司低价购买了国有资产、占有了资产评估价和拍卖价的差价9700万元；两家公司是尹某等企业高管所有，故尹某等人占有了这个差价，构成贪污罪。至于民营企业富维塑胶公司最后接收改制资产、债务、职工等基本事实，检察院视而不见。辩护人从“改制 资产落谁家”的事实角度和贪污罪要件“职务便利”、“贪污对象”等角度作不构成贪污罪辩护。
一、从事实上讲，改制资产最后由职工成立的山东宝瑞公司控股的富威塑胶公司接收；民营企业百利通公司及其控股的世维通、宝瑞公司不是尹某等人所有。
涉案改制资产，第一期资产是法院执行银行抵押资产而进行评估、拍卖，最后由民营企业北京市维通有限公司竞得；第二期资产，是经过法院破产程序拍卖资产，由 民营企业北京宝瑞公司竞得。两家公司买的资产后，都转让给了新立克职工集资成立的民营公司山东宝瑞公司控股的富维塑胶公司。所以，改制资产经过一系列合法程序，最后落到了职工集资成立的民营企业，而不是尹某等被告人占有。
本案另一个事实是：当初尹某向吴某借款2000万元注册百利通公司，借款协议约定“两年内不能还款则百利通的资产、股权、收益归澳门新建业公司”。时至案发，该借款未予偿还。从该协议约定讲，百利通公司吉百利通控股的北京宝瑞、北京市维通公司都归澳门新建业公司所有。
故，不管是从改制资产最后落到职工成立的民营公司的客观结果，还是从竞买资产的民营公司不是尹某所有的事实讲，指控尹某等个人占有了国资产，都明显违背客观事实。
二、从法律角度讲，尹某等人对于法院执行的资产无职务便利。
资产处置过程中，尹某等人失去对资产的管理权，无“职权便利”。
“职务便利”，是指“管理、控制”公司或资产的便利，没有管理权处置权，就没有职务便利，就没有贪污。本案的资产处置，是通过法院拍卖抵押物还债及破产还债的法定程序进行的。“资产进入法院执行、破产程序后，原企业负责人失去资产的处置权，在评估、拍卖过程中，决策和实施主体不是尹某等被告，被告没有国企负责人的职务便利”。这是我国刑法专家张泗汉、陈兴良、赵秉志等《专家论证意见》中的基本意见。
三、从贪污对象讲，本案也不存在国有资产被侵占9700万。
拍卖价高于或低于评估价实属正常，拍卖价才是资产的市场价值。也就是说，本案中资产拍卖价与评估价相差9700万元，属正常的市场交易结果，并不存在国有资产的损失，不存在贪污的对象。
【判决结果】
济南市中级法院审判决尹某构成贪污罪，判处死刑缓期两年执行，并处罚没个人全部财产；尹某等人提起上诉，山东省高级法院二审维持原判。目前最高人民法院已经受理此案的申诉。
【辩护词】（一审第一轮）
审判长、审判员：
接受被告人尹某亲属的委托，我们担任尹某贪污案的辩护人。庭前我们多次会见了被告人，细致深入了地分析了案卷材料，进行了调查取证，参与了法庭调查。在此基础上，根据本案事实、证据，结合相关法律规定，发表如下辩护意见，供合议庭参考。
贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为。根据本案的事实和证据，辩护人认为，起诉书中涉及的 两笔资产的处置，只是新立克塑胶改制重组的一个环节，被告人尹某主观上没有贪污的故意，客观上没有贪污的行为，结果上也没有把国有资产据为己有，对尹某犯贪污罪的指控不成立。
一、在企业改制、资产处置过程中，尹某没有侵吞、窃取、骗取国有资产的行为。其行为不符合贪污罪的客观要件。
鉴于控方对一期资产评估价没有异议，辩护人仅就二期资产的评估和两期资产的拍卖两个方面的问题，来分析控方关于尹某等被告人利用职务便利“操纵评估、假拍卖”的指控能否成立。
（一）关于二期资产评估，与被告人无关：评估是评估所的工作，提供虚假资料是清算组所为，无证据证明被告人知道或指使；该期资产被评估为5288万与虚假资料没有关联；该评估价值经过国资委认可。
1、提前设备使用时间的材料是破产清算组提供的，没有证据证明尹某知道或指使他人向评估机构提供虚假资料。
《企业破产法（试行）》规定：人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业，清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。 从该法律规定看，破产清算组是一个独立的法定主体，独立承担法律责任，本案中设备使用期限提前1年的虚假资料来源于破产清算小组无可争议。破产清算组作为 独立的法定主体，应该对此行为承担责任。
对被告人尹某是否知道提供虚假资料的情节，尹某本人否认，王铎、周同巨二人的供述也相互矛盾。对尹某知道或指使他人提供该虚假资料的指控证据不足。
2、5288万的评估价值与虚假资料没有因果关系。
潍坊正元评估事务所评估师张铭、高士军的证言陈述：在有虚假资料的情况下，他们的评估价值是8000万，徐波要求再低，他们用提高变现率的方式从8000 万降低为5288万。该证言明确证明了8000万到5288万的差距是以提高折现率的方法取得。因此，辩护人强调：5288万的所谓低评价格与提供设备使 用期提前1年的因素没有因果关系。
3、该评估报告的评估价值已经经过国资委的认可。
国有资产的所有权归国家，其具体的代表人是国资委。本案中潍坊正元评估所的评估报告经过国资委的认可是不争的事实，国资委作为资产的所有人已认可了该评估报告的价值。
案发后，公安厅委托山东新联谊会计所做的评估报告。从内容上讲，该报告所采用05、06、07年度的现金流数据在破产评估时并不存在，依此数据为基础所做 评估报告否决当时的评估报告于理不通；从程序上讲，该评估报告没有经过《国有资产评估管理办法》所规定的“申请立项、验证确认”等法定程序，未经国资委的 审核确认。依此评估报告确定该笔国有资产的价值进而作为犯罪数额的计算基础，于法不合。
（二）关于两期资产的拍卖，与被告人个人无关：一期资产的定价决策人是银行，二期资产的定价决策人是破产清算组；拍卖行为是拍卖行独立的职权。尹某等被告人参与竞拍的行为是资产购买方正常的市场行为，与国有企业负责人的职权无关。
涉案公司的资产，分两期处置。一期资产是抵押给银行的资产，是银行起诉后申请法院执行，法院委托拍卖行进行拍卖还债；二期资产是一期资产被处置后剩余的公 司资产，是法院按照破产清算程序成立破产清算组，破产清算组委托拍卖行进行拍卖还债。控方认为，尹某等被告人协调银行确定一期资产的清偿数额而影响拍卖价，在两期资产的拍卖中有操纵拍卖的行为，这些认定与相关证据矛盾，也与事实不符。
1、指控尹某协调银行确定清偿数额为1.06亿元而影响拍卖价，系主观臆断，与相关证据矛盾。
一期资产的清偿数额确定为1亿元左右，是该资产的抵押权人中国银行山东分行和潍坊支行行长办公会上确定的。潍坊中行《关于依法处置山东新立克公司资产的报告》（[2003]58号）明确记载底价定为1-1.1亿元；潍坊中行行长会议纪要也明确记载底价1亿元左右；证人孙志勇陈述1－1.1亿元的价格是行长办公会商量的，部分中层干部商量的，并且说明1亿元比总行聘请的杜邦提出的9000万元要高；证人郭华也证实价格是中行自己确定的，没有协调。上述书证和证言相互印证，足以证实该资产的清偿低价1亿元左右是银行确定的，并不是起诉书中指控的尹某等人与银行协商确定的。
2、拍卖是拍卖行的独立职权，指控被告人操纵拍卖、人为流拍，证据不足。
《拍卖法》对于拍卖行的工作进行了明确的规定，本案中的拍卖行应当依据拍卖法的规定行使拍卖职责，承担相应的责任。起诉书中指控尹某等被告人在两期资产的 拍卖中有“模糊公告内容、提高保证金数额”、人为流拍等行为，辩护人认为控方指控的理由不成立，退一步讲，即使这些行为存在，也应该有拍卖行承担相关的责任，而不应该由被告人承担法律责任。
①所谓“模糊公告内容、提高保证金数额”的问题。《拍卖法》46条对拍卖公告内容有明确界定：拍卖时间、地点、标的物、展示时间等，纵观本案中的几个拍卖公告，都具备上述要素；而保证金数额，《拍卖法》无硬性标准规定，也就无所谓提高或降低。因此，“模糊公告内容、提高保证金数额”只是控方根据个别证人证 言得出的无法律根据的结论。
②所谓“人为流拍”的问题。流拍是拍卖业务中正常现象，是指无人参加竞拍或竞买价达不到预期价格时拍卖行停止拍卖的一种行为。几次流拍的原因，拍卖公司明确写明是“鉴于标的物资产数额较大和其特殊性”，建议再次降价拍卖，但是截至拍卖会前均无人办理竞价登记手续；潍坊中行《关于依法处置山东新立克公司资产的报告》认定流派原因是塑胶设备是专业设备、国际市场价格下降因素。所以，流拍的原因并不是因为公告内容是否明确、保证金高低等所谓“人为”原因，主要是 标的额较大、设备专用性等客观原因无人参与竞拍。被告代表的民营公司因价格高不参与竞拍导致流拍，这是正常的市场现象。
③拍卖过程中被告人的“职权死亡”。企业的资产进入法院执行、破产等司法程序后，企业管理人就丧失了资产的控制权、管理权。被告作为资产买方代表，询问价 格、想低价购买是正常的商业行为。在竞买过程中，被告人并不是拍卖行领导，如何拍卖、如何公告是拍卖行的问题，被告并无职权可言。
从现有证据看，控方也没有证据证明被告人利用国企老总的职权干预、威逼拍卖行如何拍卖。
所以，对于两期资产的拍卖，被告人没有操控也无职权操控。相关的拍卖行为，是拍卖行的独立工作，独立承担责任。至于拍卖行是否迎合委托人的意思的行为，不能由委托人承担责任。
二、综合分析本案两笔资产的走向和所谓差价的控制权，结论是尹某等被告没有将国有资产据为己有，该结果不符合贪污罪的客体要件。
贪污罪所侵犯的客体是国有财产的所有权，简言之，就是把国有资产据为己有。起诉书指控尹某等人将国有资产9700余万元据为己有，这个数字是两期资产的评估价与拍卖成交价的价差。公诉机关采用“评估价减掉拍卖价等于贪污数额”的计算方式，辩护人认为这种方式不具有科学性和客观性；而所谓差价即便存在，归根结底也是被民营公司的母公司---山东宝瑞控制占有，并没有被被告人占有。
1、评估价减拍卖价等于国有资产减值进而认定为贪污数额的计算方式，不具有科学性和客观性。
所谓评估，顾名思义，即评定和估算。评估价值是一个经济概念，是指根据特定的价值含义（即价值类型），在特定的时间内，按一定评估方法对最可能形成价格的 估计值，它并不是一种事实。影响评估价值的因素主要是评估目的、评估方法、评估师的执业水平及执业环境等；评估价值反映的是在模拟市场环境下资产的交易价格，是一个主观的评定环境值。而交易价格的影响因素主要是涉及双方当事人的经济实力、知识水平、市场条件和供求关系等，交易价格是资产的实际成交价格，是 一个现实存在的客观数据。因此，以评估价值作为资产的实际价值，并强求评估价值与交易价格绝对的一致是不科学的，在实践中也不可能存在。在国企改制过程中，尤其是在法院执行变现还债和破产还债的特殊状况中，拍卖价远远低于评估价，是普遍存在的客观现实。其中的国有资产减值部分，正是国企改制追求更长远的 经济利益和社会利益应付出的代价。
特别指出的是，以案发后的新联谊会计所的评估价值替代当时经过国资委核准的评估价值为计算基数，更不具有科学性和合法性。
按照控方的计算思维，国有资产的拍卖价只能等于或高于评估价，否则就要承担国资流失的法律责任。如此，辩护人相信，任何单位和个人都不敢和不愿参与国有资产的收购工作，国企改制、“国退民进”的政策只能流于空谈。
顺便提及，单纯从数字计算的角度，尹某等被告参股的民营公司在花巨资拍得两笔国有资产的同时，还承担了原企业的5300万元债务（新立克后来又偿还富维塑胶，款项来源于北京宝瑞）、近200万美元设备欠款，安置了数百名职工（两期资产评估价2.1-2.3亿，而购买价约1.4亿+代还款5300万 元+140万美元=2.05亿）。
2、北京世维通、北京宝瑞的资产权益最终归属山东宝瑞。所谓9000余万元的差价，被告人没有据为己有。
首先明确，企业改制包括资产重组、债权债务重组、职工安置等相互关联的几个内容，是一个由多家公司一系列的行为组合的复杂过程。两期资产的处置，是在企业改制重组的大背景下进行的。
（1）起诉书指控一期资产评估价和拍卖价的价差5400余万元被世维通占有，进而被被告人据为己有。事实上，从世维通股权控制关系看，世维通的控股股东是百利通，百利通最后被新力凯替代，世维通的人事、财务、经营也被新力凯控制，而新力凯是山东宝瑞投资成立的（辩方证据第三组）。也就是说，世维通的资产所 有权益，包括所谓的差价5400万，资产权益都归属于新立克高管和职工实际出资成立的民营公司---山东宝瑞。见下图（一期资产处置公司关联图）：
(2)起诉书指控二期资产所谓差价被北京宝瑞占有，四被告通过控股百利通控股北京宝瑞将所谓差价据为己有。而事实上，北京宝瑞的原控股股东中煤信托（代世维通持股）在2004年10月已经把股份全部转让给了山东宝瑞，而北京宝瑞拍买该资产是2004年11月。也就是说，北京宝瑞在买得该资产时，其实际股东 是山东宝瑞，而不是世维通、百利通，更不是四被告，相关的资产权益归属山东宝瑞。即使从世维通控股山东宝瑞的角度讲，世维通被百利通控股，而百利通最后被山东宝瑞的子公司---新力凯实际控制，世维通本身的人财物最后也被新力凯控制。故，不管是从北京宝瑞的股份直接转让给山东宝瑞的角度，还是北京宝瑞的实际股东世维通最后被新力凯控制的角度，结论都是北京宝瑞的资产权益（包括所谓差价）都由山东宝瑞控制占有，没有也不可能被四被告瓜分。见下图（二期资产公 司关联图）：
需要强调两点：第一，百利通是改制过程中的平台公司，四被告是百利通的名义股东。百利通本来应由职工集资而成，但由于职工集资不到位，为完成改制任务，尹 某个人借款2000万元成立百利通。百利通的股东从季晓芳、黄有余开始多次在新立克高管之间变来变去最后四被告挂名，所有的股东没有出资、没有受益，没有支付股份转让对价，是公司法意义上的典型的显名股东（名义股东）。改制理顺后，山东宝瑞成立了（北京）新力凯控股公司，百利通的人、财、物全部转移至新力 凯，新力凯实际控制、管理百里通、世维通等所有民营公司。各股东包括四被告没有从百利通取得分文财产，这是本案不争的事实！
第二，北京宝瑞的股份转让与百利通的股份转让有着质的区别。北京宝瑞原股东中煤信托代世维通持股，另一股东世维通工会未实际出资，北京宝瑞的注册资金 5000万元是世维通实际出资的。世维通的北京宝瑞股份转让给山东宝瑞时没有收取转让对价，从理论上讲存在股权零对价转让，从实际讲这是民营系公司控股权的流转，有关资金存在不对应的流转实属正常。而百利通的股权转让，原股东就没有实际出资（个别被告供述“打借条”，该借条只是形式上的，至今未还，也无须 还款），股东之间的变更也只是形式上的变更，无须支付实际对价。淄博惠华更是百利通的名义股东，对百里通没有实际出资，没有实际权力，也没有实际义务。
上述分析及图表说明，北京世维通和北京宝瑞的控股权归属山东宝瑞，其资产权益（包括所谓的数千万元差价）最终归属于山东宝瑞；四被告只是改制平台百利通的名义股东，没有从世维通和北京宝瑞分得分文。被告人没有占有国有资产的客观结果，不符合贪污罪的客体要件。
三、被告人尹某等不具备贪污的主观故意
贪污罪要求行为人主观上是直接故意,以非法占有公共财物为行为目的。本案中，尹某等被告是按照市政府对国企改制的要求，克服重重困难，完成企业改制工作。
国企改制是政府的政治任务。新力克集团是潍坊市重点国有国企，首批政府确立的改制重点企业。从1999年开始，潍坊市政府根据党中央、国务院的国企改制的政策要求，下发了一系列的国企改制文件，包括对新立克集团、新立克塑胶改制的专题会议文件，明确要求成立“法定代表人持大股、管理层控股、职工参股”的民 营公司”对国有企业改制重组。2002年至2004年，新立克集团的负责人尹某等人根据潍坊市政府关于国有企业改制的要求，部署、落实新立克塑胶公司的企 业改制工作，成立了公司管理层控股、职工参股的民营公司，接收了新立克塑胶的资产、债务及职工，完成了塑胶公司的改制重组工作。被告人的一系列行为，其出发点和目的都是为了完成政府的改制要求，为了重组资不抵债经营困难的国有企业。具体的重组行为，也是在政府批准、国资委审核、法院主导、评估所拍卖所参与 下进行的。具体的改制过程，程序公开，账目公开。被告人没有侵吞国有资产的故意，其客观行为也不符合贪污罪的隐秘性特征。
四、被告人尹某组织并完成了企业改制重组工作，其行为不具有社会危害性。
综观本案事实，研究控方证据，尹某本人在本案中的行为可以概括为两点：一是组织会议、分配工作、传达上级精神、督促下级落实，这是企业负责人的本职工作； 二是为完成改制任务，以个人名义借款7000万元组建民营公司。没有证据证明尹某参与或指使他人参与提供假材料、干预评估、人为流拍等行为，没有证据证明 尹某从世维通、北京宝瑞、百利通拿一分钱！
而改制重组新立克塑胶公司的结果是：潍坊中行的不良债务超额变现，有关领导受到上级表彰；富维塑胶在美国上市，募集海外资金3000万美元，银行债务逐步 归还；产品结构进一步调整，企业年交税收逾千万元；数百职工全部接收，生活安定安居乐业！尹某及各被告的行为，完成了政府要求的企业改制工作，使一个资不抵债、经营困难的企业焕发了生机，达到了国企改制利国利民的目的。被告人的行为，不具有社会危害性，如何会被指控为贪污犯罪？！
综上所述，被告人尹某主观上没有贪污的故意，客观上没有利用职务便利骗取、侵吞国有资产的行为，结果上也没有将国有资产据为己有，其行为不符合贪污罪的构成要件。控方不顾企业改制重组的客观过程，仅仅截取资产买卖的部分环节指控被告人犯有贪污罪，违背事实，于法无据！
最后，辩护人向合议庭报告：由于尹某等被告被指控涉嫌犯罪，富维薄膜（富维塑胶）的美国股民以“欺诈上市”为由对上市公司及实际控制人尹某等人提起诉讼， 该案已在美国纽约州法院立案现处于听证阶段。本案的不审慎处理，极可能导致美国股民的胜诉，几千万乃至上亿元的赔偿会把整个企业赔掉。更严重的是，深受金融风暴之害、损失惨重的其他股民，可能受此案启发，对中国在纳斯达克上市的其他公司产生信任危机而纷纷提起索赔诉讼。为维护中国纳斯达克上市企业的信誉， 避免巨额中国资产赔偿美国股民，辩护人请求合议庭更加审慎、公允地研究审理此案。
辩护人:
京都律师事务所律师 田文昌 公丕国
二〇〇八年十月二十七日
【辩护词】（一审第二轮）
系统的辩护观点在第一轮法庭辩论中已经具体阐述，现在，辩护人针对控方提出的几个具体问题和本案中比较重要的几个法律问题，予以补充说明，希望与控方展开讨论。
控方指控四被告人犯罪的两个大前提：
其一，是一夜之间企业从国有变成私有。那么，这样一个大前提、大帽子能不能必然导致贪污罪的发生？国退民进，是改制的其中应有之义，国有变私有，是改制的 一个正常方向。“一夜之间国有变私有”的提法听起来很吓人，容易给人一种误解。但事实上，国有变私有并不必然等于国有资产流失；
其二，在指控尹某等人犯罪的事实上，控方使用了“精心设计”、“精心伪装”、“天衣无缝”等等一系列形容词证明犯罪行为存在。辩护人强调，国有资产流失不 是一个空泛的概念，不是一顶空帽子，从一个大概念的角度出发不能揭示本案的基本事实，不能还具体事实以本来面目。是否构成犯罪，要证明国有资产是否流失？如何流失？流向何处？要抛开形容，联想和推断，要严格的从犯罪构成角度加以论证。这才是控辩双方都应该遵循的正确态度。
下面，辩护人就本案中的几个具体问题加以分析。
一、在国企改制过程中被告人双重身份的责任分析。
在庭审调查和辩论阶段，公诉人一再的讯问被告人：作为国企负责人，职责是什么？如何做到使国有资产保值增值？这样的问题很尖锐，很难回答，因为它涉及到在国企改制过程中被告人双重身份的责任分析。
国企负责人与民企承接方（重组方）双重身份的存在，置被告人于尴尬的两难境地。如何理解和对待这个问题，要有一个正确的态度。
必须面对的事实是：在国有改制与重组的特定环境中，政策规定：“国退民进，职工持股，高管控股。”这种模式直接导致了国企高管在改制过程中双重身份的产 生。因为改制了，国退民进，企业性质改变了，但还要原来的国企高管控股，那么其身份必然发生双重性。政策决定的模式本身产生了双重身份，如何解决？双重身份产生的后果和责任应当由谁来承担？如何承担？这是值得我们研究的问题，否则问题得不到解决。作为国企的负责人要保证国企保值增值，而作为民企的承接方， 在市场经济环境下，怎么可能故意花高价来买一个企业呢？否则不是疯子就是傻子。在市场规律之下，都是卖的人越高越好，买的人越低越好。那么，当一个人既是卖方又是买方的情况之下，谁来处理这一问题呢？就如同控方和辩方，如果既是控方又是辩方，既控又辩，还怎么开庭呢？
要分析这个问题，就要研究改制重组的具体程序。正是为了解决这种双重身份问题的存在，对改制重组有应该法定程序的约束，即有评估、拍卖等中介机构作为第三 方介入，他们正是解决这一两难问题的基本方式，也是法定方式。评估拍卖程序正是为了防止在改制过程中发生国有资产流失而设置的机制。只有这样，才能使被告人从国企负责人到民企承接方之间，发生身份转化。
那么，在四被告由国企负责人到民企重组方，在改制过程中身份变化的转折点的认定就有尤为重要，否则，身份无法转换，就根本没有办法不犯罪，就到导致强加之 罪。这个转折点是什么？就是从评估拍卖程序开始。在进入评估拍卖程序之时，他即不再是有权决定国企资产的国企负责人了。
二、如何看待本案当中的“操纵评估，假拍卖”。
控方认为：本案中不仅仅存在操纵评估，还有其他一系列问题是相互关联的。辩护人强调，起诉书中指控犯罪的唯一手段就是“操纵评估，假拍卖”。
那么，分析在评估拍卖过程中如何出现国有资产流失？
第一道程序：评估。评估导致国有资产流失的情况包括以下几种：
1）、不经评估私自改制。一旦评估程序缺失，改制即没有了控制，容易发生问题。
2）、在评估程序中作假。
A、利用国企负责人的身份便利影响评估人，表现有两种，或共谋，或瞒报。在影响评估人的情况下，即使有共谋有瞒报，也并不是操纵。如为操纵，评估机构必为共犯，否则就是完全没有意志的木偶，既不是木偶又不是共犯，不可能发生单方有罪的问题。
B、低评的结果与作假行为之间有因果关系，低评的主观意图不足以影响评估机构，评估结果与主观意图之间没有因果关系，不可能构成犯罪。
第二道程序：拍卖。
在拍卖过程中不能排除国有资产流失的可能性，比如在拍卖程序中作假。但是辩护人强调，在拍卖过程中作假，原国企负责人的身份已无作用。拍卖程序是一个独立 的程序，同时也是第二道程序，在这一程序中，任何人都不可能利用国企负责人的身份作假。拍卖是严格公开的，独立的经济活动，任何一个竞买者都可能影响拍卖程序的进行，决不能认为四被告因为有国企负责人的身份就可以影响拍卖程序。
退一步讲，如果拍卖环节出了问题，构成假拍卖，拍卖方必为共犯。无论采取何种手段，如串通、影响，形成假拍卖，主要责任都是拍卖行，而不是其他人，因为拍 卖行是拍卖行为的主要实施者，除非是没有意志的木偶，否则不可能委托方构成犯罪而拍卖行却不是共犯，这是特殊身份特殊地位的犯罪。就如同非国家工作人员和国家工作人员共同贪污或挪用公款，二者必为共同犯罪，而且国家工作人员必为主犯，这是法律原则。控方认为存在假拍卖，而评估机构和拍卖机构没有责任，完全 是因为四被告人太狡猾，这在逻辑上无法解释清楚。
分析本案行为的具体性质，不能仅凭被告原来的国企负责人的身份，重要的是分析评估拍卖程序，以及由此程序引发的相关问题。
回到起诉书指控的“操纵评估、假拍卖”，何为“操纵”？操纵就是意志的控制。那么，具体到本案，有没有操纵情形的存在？被告人能不能操纵评估拍卖呢？不可能。除非被告人取而代之评估拍卖机构，或者将其变成“木偶“，否则怎么可能操纵呢？如果没有，便是串通，那么又必为共犯了。
退一步，即使存在对拍卖行的“影响操纵“，那么被告人又是以何身份影响操纵？如上分析，被告人此时已经不能以国企负责人的身份影响操纵了，他对国有企业财产已无决定权，在这一环节中，其主体身份已经转为民企承接方，即使能够影响，也决不是利用国企负责人的特殊身份去控制拍卖行。所以，可以得出的明确结论 是，在拍卖过程中，如果没有拍卖方共同犯罪，竞买人不可能单独构成犯罪，因此，控方指控的要求、希望低评低卖的一切行为和目的的实现都和操纵没有关系，充其量只是一种影响，而这种影响和职务毫无关系。所以，通过操纵拍卖实现贪污目的，单独构成犯罪，这样的犯罪不存在，如果构成犯罪，那么将成立贪污犯罪的新 形态，这应当是立法解决的问题了，但是，在现行的法律规定中，不存在操纵拍卖单独构成贪污犯罪的行为。
更何况，现有的证据不能充分证明拍卖程序不合法。法庭质证阶段，控方列举了一系列不相干的证据，实际上并不能证明犯罪存在。退一步讲，即使假设控方所举事 实都存在，也并不能证明贪污犯罪的存在，只是客观上起到了一种混淆视听的误导作用，比如，对拍卖物价值的分析判断，谁才是真正的购买者，是否知道谁是真买主，被告人对拍卖的一些请求等等，这些都与操纵和非法性没有直接关系，不是本案的关键性问题。本案的关键在于是否有控方所说的利用国企负责人的职务便利去 操纵评估拍卖的行为，如果不能证明有这一事实的存在，其他的所有的问题都没有意义。
三、两期资产处置都经过了法定程序，被告人不是资产处置主体，没有职务便利，不可能单独构成贪污罪。
本案中涉及到改制重组问题的特殊性。这种特殊性体现在非自行重组，正如法庭调查显示，两次资产处置都经过了司法程序。
第一期资产，银行抵押拍卖。处置权人是银行，即只有银行对被抵押财产有处置权，新立克集团对抵押财产已经没有处置权了，不是卖方。在第一期资产处置中，很明确，银行是卖方，新立克集团是抵押方，其财产是被抵押物，是被拍卖的客体，百利通是竞买方。
退一步讲，不论谁是卖方，看卖了钱最终归谁？新立克集团欠银行2个多亿贷款，一期资产卖了1.06亿，远远没达到欠款数额，拍卖得到的钱全都得归银行，卖多卖少和新立克集团根本就没有任何关系。
再退一步，无论卖多少，都得归银行，与新立克集团无关，那么四被告贪污的是谁的钱呢？很显然，即使四被告占有了财产，占有的也是银行的财产，而不是新立克 的财产。贪污罪的应有之义是国家工作人员和企业中具有国家工作人员关联职权的人，利用职务上的便利侵吞占有本单位的国有资产，法律上不可能存在新立克的老总去贪污“旧力克”的财产，本单位的老总贪污别的单位的财产，如果存在，是“骗”而不是贪污，因为它完全不符合贪污罪的构成要件。这是两种不同的法律关 系。认定贪污犯罪，要遵循刑法对贪污罪犯罪构成要件的规定，一期资产的拍卖从任何一个方面都不符合贪污罪的构成要件，不成立贪污犯罪。
第二期资产，破产拍卖，有破产清算小组主持。
在破产程序中即使出现问题，也只能是“影响”而不是“操纵”，因为没有直接的职务便利。破产拍卖同样经过了评估、拍卖两道程序，并且在法律上都由破产清算小组主持，虽然不排除在破产拍卖过程中受到影响的可能，但是破产拍卖的主体是清算小组，只可能“影响”而不可能取代，充其量也只是利用他人权力谋利。如果 有“操纵”情形，即通过买通、行贿清算小组的人，实施犯罪，必为共犯，如前述分析，无共犯不能单独成罪，此处不再赘述。
在破产拍卖程序中，破产偿债，卖得资金是用于偿债，不归新立克集团，与新立克集团无关，未侵犯集团利益。不可能存在贪污他人财产的情形，也不可能存在被破 产企业负责人贪污债权人财产的情形。如果未进入破产清算程序之前，可能利用职务便利实现贪污，但是进入了破产清算程序，就要利用清算小组人员的职务便利，才可能实现犯罪目的，自己不能单独成罪。而且，破产拍卖是一种市场行为，卖方都想高卖，买方都想低买。如前分析的，在进入破产程序时，其身份已经转化，已 经是买方身份，想买的便宜有什么可以指责呢？退一步，即使在这一环节中做了一些手脚，充其量也只是民事欺诈行为。因为它存在于市场的真实交易之中。
总而言之，在评估、拍卖过程中，决策人不是被告人，没有职务便利。在此程序中，侵犯的对象不是新立克集团的财产。没有职务便利，也没有贪污的对象，怎么能构成贪污罪。
四、资产归属的结果印证了改制过程的真实性，被告人没有侵占本单位的财产。
事实上，在改制的过程中，四被告人均是名义持股，即代持股。在改制过程中，存在不规范的做法，不明确的做法，甚至也有违规的操作，多处无对价的股权转让， 包括公司和个人之间的转让，5300万不分彼此的代为偿还，为新立克担保等等问题。公诉人认为这些都是狡猾的手段，但辩护人认为这恰恰证明了代持股的存 在，否则就无法解释多处无对价的股权转让。而无论股权如何变化，如何实现改制的过程已经不重要，因为最终结果，财产的所有权益都归于山东宝瑞，很显然，结果已经印证了过程的真实性。这么多年，股权的不断变更，最终权益归于山东宝瑞，而山东宝瑞的职工持股占了百分之五十以上，被告人等八高管持股不到百分之五 十，四被告人并没有个人占有。
公诉人提到吴立胜的借款问题，这和贪污没有关系，当时企业没有钱，为了经营发展向吴立胜借了2000万，借钱当然要还，还要支付利息，这和是否构成犯罪没有必然联系，只是在企业经营过程中不得已的借贷行为。
即使抛开是否操纵评估拍卖程序不谈，仅从财产的最终归属来看，没有个人占有，而是由民营企业共同占有，也不存在犯罪。
综上所述，指控被告人操纵评估与拍卖的手段不成立，没有职务上的便利；被告人没有侵犯原国企的资产；被告人也没有个人占有财产，资产最终归入民企山东宝 瑞。以上三个方面，任何一个方面存在都不可能构成贪污，更何况这三个方面同时存在，这样的事实怎么可能构成贪污犯罪？辩护人诚恳的希望公诉人认罪思考这些问题，对法律负责，对被告人负责，对案件的最终结果负责，也希望法庭对上述辩护观点予以重视。
辩护人：
京都律师事务所律师 田文昌
二〇〇八年十月二十七日