构建刑法体系的思考
【作者】 克劳斯，罗克辛，蔡桂生
【作者单位】 德国著名刑法学家，北京大学
【分类】 刑法学
【期刊年份】 2010年
【期号】 1 【页码】 5
【内容】
导言
众所周知，德国刑法乃是人们体系性地构建的法律。行为、构成要件符合性、违法性和罪责这些范畴，您们在基础课中已经全部学习过了。在这些范畴中，我们以阶层化的方式组织并发展出了可罚性一般的前提条件。
然而，在一些具有高度文化水准的国家中，这种刑法体系却并不认为是理所当然的。比如，北美洲和英国就对我们称之为刑法“总论”的内容不甚了解，也根本不理解“总论”的体系化及其在教义学上的精确性。这样的结果是：人们在具体的案件中不断地试验，并将案例不断地累积起来，产生出了判例法；同时，因果关系、不作为、故意和罪责这些具有指导意义的概念却仍然十分模糊。因此，不仅在欧洲大陆，而且在整个拉丁美洲和东亚，体系性构建的刑法都占据了主导地位。体系性构建的刑法所认同的是：①将犯罪的一般条件的广泛素材都转化为统一的基本概念；②将这些基本概念之间的关联明确化；③通过对超越于个别案件的可估算的解决方案的发展，以保障法律的平等适用。
当然，一个刑法体系到底有什么效能，是取决于它是建立在何种原理之上的。在刑法的概念世界里，纵然每个体系都是某种有秩序的安排，但是，倘若人们不正确地构建或者安排了刑法体系的要素，那么，就有可能导致有缺陷的结果。因此，在刑法里，对于什么是正确的体系构造的争论，乃是刑法原理上的工作，而并非像有时人们说的那样，是没有成效的概念游戏。在以下的篇幅里，我想以尽量简短的文字，清晰地阐述在20世纪主导过的、或对今日仍有深远影响的一些体系构想。 首先，我将从以存在论为根基的体系性方案开始论述，这个方案在20世纪六七十年代以前占据统治地位，今日在许多国家还有它的拥护者（第二部分）；然后，我 将叙述我自己的体系，它是建立在刑事政策的指导思想上的（第三部分）；接着，我将试图探讨一下今日拥有相当影响的（einflussreich）雅各布斯 （Jakobs）的方案，在他的理论中，他将黑格尔的思想遗产和现代社会系统论的原理结合在了一起（第四部分）。
一、以存在论为根基的刑法体系
（一）“古典的”刑法体系
所谓古典的刑法体系，是现代体系之发展的开端。今天，在一些国家里，人们还在教授这种体系。该体系是建立在自然科学的原理之上的。在19世纪末的时 候，自然科学的原理对法学思维产生了本质性的影响。犯罪的所有客观要素都被因果性地理解了，而且全被总结到不法的概念里了。同样，也是按照这种看法，犯罪事实的所有主观成分就构成了犯罪嫌疑人的“罪责”。“罪责”紧接在不法之后，成为犯罪的第二个范畴。同时，人们将“罪责”分成了两种“罪责形式”：故意和过失。
这种犯罪之前提条件的“两分法”，满足了清晰地进行划分的需求。不法是客观的，罪责是主观的，以非专业心理学的角度来看，这样划分不法和罪责是可信的。就是凭借着这种不专业的相信，宣告了这个体系化开端的成功。但是，如果我们仔细观察一下，就会发现它有着明显的弱点，以今天的眼光来看，出现这种弱点，人们就会将其最终断定为是失败的方案。以下，我尽量扼要地归纳了七个反对理由：
①（古典刑法体系）认为具有因果关系，就能产生不法。这就创造了一个过于宽泛的客观责任范围（Haftungsrahmen）。汽车生产商和销售商分 别生产和销售了汽车，如果某个买主在驾驶汽车时引发了致人死亡的交通事故，那么，汽车生产商和销售商就都与该事故具有因果关系。人们却因此就要认定（汽车生产和销售商）他们已犯下了杀人的不法，这显然是站不住脚的。
②在不作为时，并不存在自然科学意义上的因果关系。这样，按照这种（因果关系的）方式，就无法解释不作为的不法。
③同样，仅仅靠一个建立在因果关系上的不法概念，也无法解释未遂。原因是：在未遂的情况下，人们无法找到一个实现了构成要件的因果关系。
④在所有规范性的构成要件中，采取因果的方式会导致不法的客观内容的完全扭曲。这方面有个非常著名的例子，亦即，侮辱罪的不法被理解成：发出声波震动的时候，造成了对当事人听觉的感官刺激。{1}由于这种自然主义的现象也完全可以同样理解成是在赞美，而侮辱罪的不法到底是什么，则根本没有在这里得到阐 述。
⑤对不法采取因果性的理解，也会导致不切实际的结论。例如，在德国，总是未能完全克服的主观参与论，{2}这种主观参与论借助于（现实中并不实存的） 正犯和参与意志来划分正犯和参与；这种理论是认为，对于协同参加的形式（Mitwirkungsformen）没有办法作出客观的区分，因为就事实发生而 言，所有因果性的贡献都是等价的。
⑥同样，罪责也不可以完全理解为就是主观现象。首当其冲的便是没有认识的过失，{3}在发生该种过失时，犯罪嫌疑人的意识中根本就没有那些最后充当罪责之基础的情状。
⑦而且，像阻却罪责的紧急避险、防卫过当以及归属上的无能力（《德国刑法典》第35、33、35、3320条）这类排除责任的事由（Exkulpationsgriinde），影响的虽然是犯罪嫌疑人的精神状态，但却是建立在客观的事实情状之上的。
综合考虑这些理由，那么人们就必须最终断定“古典的”刑法体系是站不住脚的，而且今天不再值得主张这一体系。
（二）目的行为论
特别是在二战后的早期（约1945年到1965年），目的行为论在刑法体系的讨论中占据了主导地位。这种说法对于在德国的刑法科学而言是适当的。因为汉斯•韦尔策尔（Hans Wel-zel)建立的这个理论在国际上产生了巨大的影响力，而且今天仍然还有一部分影响。该理论并不是把刑法体系建立在因果关系之上，而是建立在人类的意志之上。这种意志按照犯罪的目标（＝目的（finis））操控着事实的发生。
通过将人类行为的“目的性”宣示为犯罪论体系的基石，几乎就颠覆了“古典的”体系。因为“古典”体系是从客观内容开始的，而目的行为论乃是起始于主观部分。然而，在这点上，这两个方向完全相反的构思却有一点是相同的，亦即：它们二者都建立在存在论的根基之上。韦尔策尔也说过：“和因果关系一样，目的性也是一个存在论意义上的概念”。{4}
目的行为论从本质上改善了刑法中的不法和罪责的原理，这使得我们完全能够理解，为什么它在国际上获得了共鸣。如果没有主观上的目的的话，那么我们根本无法理解盗窃、诈骗、未遂等等的不法。而且，如果人们也像目的行为论者那样，不将罪责理解成主观的犯罪要素的总和，而是将罪责理解成“可责难性”，那么，决定罪责之责难的那些客观要素，就可以很容易地整合进来了。
目的主义还取得了另一个成果，这个成果不仅为德国的立法者接受，而且籍借于此，无论目的主义的理论影响力怎样，该成果都在法律实务中产生了持续的影响力。这就是目的行为论所曾贯彻到底的排除故意的构成要件错误和仅在无法避免的场合排除罪责的禁止错误（《德国刑法典》第16、17条）这一立法上的区分。 原因在于：缺乏行为操纵就排除了故意，相反，缺乏不法意识，却根本没有影响到对于因果流程的有意识的操控，因此也就没有影响到目的性和故意，顺理成章，也便只能影响到可责难性是否存在以及这种可责难性在多大程度上存在。同样，《德国刑法典》上仅仅承认了对于故意犯的参与（第26、27条），也是目的行为论 的影响。这里的原因则是：在对因果流程的有意识操纵上，若构成要件性的不法要求正犯具有故意，那么与之相关的参与也必须具有故意。
如果我们撇开这些优点和对实践的影响，我们就仍然可以发现目的主义刑法体系的弱点。这些弱点妨碍了它在德国以及世界层面的普遍贯彻{5。}我仅仅勾勒一下其五点不足：
(1)目的行为论既无法令人满意地解释过失犯罪，也无法圆满地解释不作为犯罪。因为过失行为根本就不是通过操纵因果流程来引起结果的。过失之不法并不在于犯罪嫌疑人的目标设定，而是在于造成了一个人们不愿意看到的可以避免的结果。也正是由于这个原因，使得主张过失行为仅需要因果关系的古典犯罪论体系能够长时间地经受住目的主义者的不断冲击。同样，自从阿明•考夫曼的教授资格论文以来，{6}就像目的行为论者自己所承认的一样，目的行为论在面对不作为犯 的时候确实有些困难。原因是：不作为者根本就没有操纵因果流程，他们之所以受到责难，正是由于他们没有对不依赖于他们而发生的因果流程进行干预。
(2)纵然，目的主义可以极其有效地限制住古典体系过于宽广的不法概念，这是因为，目的主义可以轻松地解释，（我再以前面提到的例子为例）为什么汽车生产商和销售商并没有实现杀人的不法。但是，目的主义也同样过度扩张了客观不法的范围。理由是，在我们如上的例子中，目的主义肯定要认为杀人犯罪的客观构成要件已然实现，而且只能通过欠缺故意来阻却构成要件。这时，假使销售商的意志偶然地指向了造成后果，亦即，汽车生产商通过折扣优惠把一辆跑车卖给了一个他所仇恨的买者，因为他想通过这个买者自己对车的使用造成买者自身的死亡，那么，目的行为论就一定会为否定杀人的故意犯罪寻找有说服力的理由，但这却是徒劳的。
(3)同样地，若构成要件中出现了规范性的、不可操纵的要素时，目的行为论也会忽视不法的社会意义。我们在上面为了反对对不法进行因果性的理解时，曾举了侮辱罪的例子。同样，在这个例子中，目的行为论也走不远。因为如果试图将侮辱理解成为是对声波影响当事人鼓膜这一过程的有意志的掌控，那么，同样是没有什么意义的。
(4)针对目的行为论所取得的成果，我们还可以找到反对的理由，亦即：从存在论的事实（比如人类行为的目的性）出发，人们无法推导出合乎法律的解决问题的方案。这些方案往往只是从价值而不是从裸的实存（Seinsbefunden）中才能得出的。比如，在可避免的误想防卫的案例中，当目的论者基于其所 谓严格罪责论的角度，认为由于正犯的目的的操纵意志针对的是伤害或杀死受害人，从而承认了故意犯罪的成立，这种故意犯罪在结论上是受到禁止的。而（实际的）原因是：该类犯罪中是否存在故意或过失的行为，乃是一个评价的问题。当正犯在事实情状上发生了认识错误，而且只要发生这种疏忽（这是过失犯罪的特征），人们就应该对之进行责难，那么，这种情况就只能被评价为过失犯罪。因此，严格罪责论按照它的理由拒绝了司法判例和牢固占据主流位置的意见。当然，德国的立法者也没有将这点（严格罪责论）编撰进入法典。
可是，在德国立法者接受目的主义之立场的地方（比如，拒绝故意论（Vorsatztheorie）{7}和不承认对非故意犯罪的参与），却不是出于对存在法则（Seinsgesetzen）的考虑，而是出于刑事政策上的评价，这种评价的合理性人们至今还在讨论。
(5)最后，将罪责理解为可责难性，是目的主义时代以前就已经取得的成果，{8}然而，这种成果也无法合理地令人满意。因为这种理解根本没有说明，为什么犯罪嫌疑人要因为其不法行为而受到责难。因为这种原因，罪责概念的内容就陷入了恣意。
二、我本人以刑事政策为基础构建的体系之原理
今天，在德国刑法学理中占据主导地位的见解，不再是以存在事实（比如，因果关系或目的性）为导向的体系了，而是以刑法的任务和目标（Aufgaben und Zwecken）作为指导的体系。在这后一种体系的导向上，我和雅各布斯所提出的体系性方案，是具有一致性的。然而，我们却走上了相当不同的道路，而且随着年岁的流逝，这两条道路之间的分离也越来越明显了。首先，我还是先谈谈我自己的构想。
我的出发点是：刑法上的不法，要从刑法的任务中导引出来；相反，罪责这一体系性的范畴，则要从具体的处罚目标中推导出来。这两者之间是不一样的。因为：刑法是通过其倡导性的规定和许诺下的保护适用于每一位公民的；相反，具体的刑罚，乃仅仅是特别地适用于犯罪人的，至于公众，也只会产生间接的作用。
（一）刑法上的不法
我想从刑法的目的中导引出不法的构造。但是，什么是刑法的目的？用最简单的话说，刑法的任务在于，通过维护国际认可的所有人权，来保障公民们和平、自由的生活。这是从我们的宪法中得出的原则，也是从国家理论的民主原理中得出来的。这一原理起源于欧洲的启蒙（时代）以及由启蒙而发展出来的社会契约的思维模式，按照这一社会契约，公民设立政府来作为国家权力的载体，并且把权力转交给政府，让它垄断性地使用，为了保障公民的安全和自由，这种对权力的垄断是必要的。因此，不是国家喜欢惩罚谁就惩罚谁，那是不允许的，国家仅仅可以出于维护人们安全和自由的必要来设立禁止规范。针对发表意见的自由或者信仰宗教的自由设立禁止规范，以及对特定的人群实施法律上的歧视性待遇，按照这种思想，都是不允许的。理由是，这些限制对保障安全和自由来说并不是必要的。
对于人类和平、自由地共同生活所必不可少的那些东西（Gegebenheiten），我们将之称为法益。因此，诸如生命、身体完整性、性自主权、所有权、财产以及所谓的公共法益（例如，币制、司法权的正常运转、公务机关的廉洁性）等，均为法益。因为如果缺少了这些东西，我们现代社会中各种公民权利就得不到维护，这样，和平、自由的共同生活就变得不可能了。
顺着这种思路，那么，建立在国家理论之基础上的刑法的任务就是法益保护了。然而，人们必须进一步说明，刑法并不具有全面地保护所有法益的任务。刑法是最为严厉的国家制裁，只有更为缓和的国家手段（像民事制裁、公法上的禁令、运用违反秩序法或其它社会政策性措施），无力维护和平和自由的时候，才允许刑法的介入。如果我们要准确地表达刑法的任务，则必须说，辅助性的法益保护才是刑法的任务。
出于这种考虑，在我的刑法构想中，可以得出两个论断：一个是立法论上的，一个是刑法教义学上的。从立法论一刑事政策上的立场出发，辅助性的法益保护可以推出这样的结论，亦即：一方面，刑法必须保护我们前面提到的那些自由权和受到平等对待的权利。另一方面，则也要禁止起草那些纯粹道德的或者直接的父权主义的刑法规定，因为相应的举止方式并没有伤害到他人的法益。同性恋行为或者成年人之间其他的性变态举止，不应该受到刑法的处罚。因为当每个参加者都表示合意的时候，这些举止并没有损害到人类的共同生活，因而，也就没有侵害到法益。这也同样适用于近亲相奸的情况，最近，我们的联邦宪法法院还错误地维持了这种举止的可罚性。而且，持有（Besitz）有害的药品或者毒品，也不应该被处罚，因为它没有损害到他人的法益。但是，我不打算在这里进一步深入探讨这些立法政策上的问题了，而是希望把我讲演的主题限制在教义学上。
在这里，我所支持刑事政策上的这一不法构想所取得的决定性成果是：从这个不法构想中产生了客观归属理论。客观归属理论是我在40年前最先发展起来的， 直到今天，它仍然是刑法总则理论中的主要讨论话题。换言之，人们从宪法原理中推导出了辅助性的法益保护，如果人们将这种辅助性的法益保护看作刑法的任务的话，并且接着还问道：法秩序要怎么样才能保障这种（辅助性法益）保护呢？那么，答案只有一个：法秩序必须禁止人们创造对于受刑法保护的法益而言不被容许的风险，而且，如果犯罪嫌疑人在某个侵害法益的结果中实现了这种风险，那么，实现这种风险就要作为一种符合构成要件的行为归属到该犯罪嫌疑人身上。如果某个司机不理会法律上事先规定下来的交通规则，那么他就给其他交通参与者的身体和生命制造了不被容许的风险。当出于这种原因进一步地发生了致人死亡的事故的时候，那么这种风险就被实现了，这时，这个发生的事实就是一种致人死亡的行为，并需要归属到该司机身上去。
是否存在构成要件的行为（我的例子中是致人死亡的行为），并不取决于因果关系，也不取决于目的性，而是取决于实现了不被容许的风险。对于事故中死亡结果而言，制造汽车的人也是有因果关系的，但是尽管如此，他却无疑没有犯下致人死亡的行为。同样简单的道理，目的性也不足以成为致人死亡的行为的标准。因为，司机违反交通规则而引起的死亡后果中，司机并没有目的性，却仍然有一个致人死亡的行为。另一方面，若汽车销售商想通过卖汽车给他所仇恨的买主，并通过这个汽车致后者于不幸的境地，那么当致人死亡的事故实际发生的时候，卖主脑子中所具有的恶意本身并不能通过卖主的举止成为一个致人死亡的行为。因为这是人们容许的风险，是不可以逾越的。
在向客观构成要件进行归属这一步骤之前，客观归属理论设置了一个前提条件：实现不被容许的风险。当然，客观归属理论并非就停留在这种关键词式的表述之上。我们更要说的是，通过科学的方法，客观归属理论已经发展成为了一个内容广泛的归属体系。在这个归属体系中，风险创设、风险减小、可容许的风险、风险创设之禁止规范的保护目标以及风险实现这些准则，都已经形成了独立的教学篇章。同样地，按照这一理论的原理，协同参加（他人）具有答责性的自伤或自危（例如，参与他人要自我答责的自杀），也是不可以进行归属的，理由是协同参加这种自损，并没有侵害到他人的利益。
要在这个篇幅里对归属理论的所有结论都做个详细的论述，看来是不可能的。不过，这些细节可以在我的教科书中详细地阐述。{9}
还是在1988年于科隆举行的德国一日本刑法研讨会上，希尔施说道，{10}自从目的行为论以来，德国的刑法教义学就没有再提出有实质意义的新方案 了，而且他专门指出，客观归属理论是不应该受到承认的。但今天德国的情况不是这样了。现在，希尔施自己都与客观归属理论走得很近了。{11}弗里德里希一 克里斯蒂安•施洛德（Friedrich-Christian Schroe-der）本身就是目的主义学派毛拉赫（Maurach）的学生，2003年，他这样写道，自从“90年代中期以来，德国刑法的所有的大部头 教科书和评注都承认了客观归属理论”。客观归属理论“不仅在基本义理上，而且在受外国的关注度上，都已经取代了目的行为论的地位”。{12}同 时，2004年，亨德里克•施奈德（HendrikSchneider）在他的教授资格论文中写道，{13}我于1970年发表的文章中首次提出了当代意义的客观归属理论，{14}并且“在刑法论著中直接 启动了范式的转换”。不法的构造不应该再从存在论的原理中推导出来，而应从刑法的目的中推导出来。若有人认为，客观归属理论仅只是从这一方案中分割出来的一个部分，那么，我们也不能否定，这种判断是具有一定的正确性的。
虽然客观归属理论已经从根本上发展起来了，但它仍然需要不断地适应到各种新领域中去。因此，在过去的几年里，我们在德国热烈地讨论着所谓的“假设承诺”(hypothetische Ein-willigung)的话题。{15}该话题重点涉及的是医事上的手术侵犯问题。按照司法实务的观点，对于手术侵犯而言，只有当被明确告知了潜在 的危险及副作用的病人作出了承诺之后，该手术侵犯才是正当的。如果没有进行这种明确的告知，那么医生就会因为侵犯了他人身体而受到处罚。但是，如果人们已经安全地确定（比如，通过询问病人）：在对病人进行合乎规定的告知时，病人本已经作出承诺的，那么，这时要如何处理呢？在具体个案中，违反病人意志而实施身体侵犯的风险，可能并没有实现。如果我们像司法实务中采取的做法那样，把客观归属理论适用到（被害人）承诺的场合中，那么我们就必须认定的是：在该种情况下不存在对身体的侵犯。如果医生仅仅是忘记了对病人的明确告知，也是免于刑罚的。但他若是有意不告诉病人，那么，他具有的则是身体伤害上的不能未遂的责任。
有关假设承诺的诸多争议性问题，我在这里不能再继续深入下去了。{16}我只想简要地说，客观归属理论正越来越多地被应用到它产生之初根本就没有人想到过的领域中。例如，现在人们正在试图将客观归属理论应用到所有正当化事由之上。{17}再如，在受侵犯者实施正当防卫的情况下，给了侵犯者一枪，而这一 枪在该种情况下却并不是必要的，那么，倘若这一枪射中了侵犯者，实施防卫的这个人就原则上应为其侵犯他人身体的举止而受罚。但是，如果事后的情况证实，这里的防卫者本不该等到必不得已的时候才开枪，而且，这一枪是针对侵犯者计划马上要实施的谋杀的惟一对抗措施，他这一枪是必须打的，那么，他就没有实现操之过急的不必要的法益侵害之风险，他也只能按照身体伤害的未遂来受罚。当然，若要在正当化事由领域发展出全面广泛的归属理论，也只能留待以后来做了。
同样，从刑事政策的角度来思考归属理论，也是卓有成效的。例如，我们可以从其中得知，在何种情况下处罚未遂才是合理的。具体而言，从事前的角度进行观察，仅当一个未遂真实地创设了一个不被容许的风险，亦即，该未遂是危险的，这时，人们才可以对其实施处罚。德国的刑法典中处罚没有危险的不能未遂的规定（《德国刑法典》第23条第3款），实际上就是不合适的了。{18}因此，客观归属理论也是大大促进了刑法上不法理论的客观化。
（二）刑法上的罪责和答责性
按照德国的常规理解，在讨论完不法之后，就要紧接地讨论罪责范畴了。依照我的方案，罪责范畴是要从对个人施加处罚的目标之中推导出来的，而且，在我看来，这个范畴中还需要再加人预防理论，因为处罚并不仅仅取决于罪责，而且同样取决于预防的需要。
我思考的出发点是：刑罚的目的只能是预防性的，亦即只能是为了防止将来的犯罪。由于刑法是一种社会治理（soziale Steuerung）和社会控制的机制，他也就只能谋求社会的目标。报应理论并不具有社会正当性，因为：在报应理论中，刑罚的科处和刑罚的幅度都跟社会必要性没有关系。
而且，刑罚还要有特殊预防和一般预防的目标。通过刑罚的安排，必须实现让被处罚者尽量不为再犯的目标；我们的刑事执行最好能够努力促进犯罪人在刑法上的重新塑造，促进他的再社会化，以此来让他不为再犯。同时，刑罚也要对公众产生作用，具体也就是，刑罚要能促进人民的法律意识，并且让他们注意到可罚举止的后果。
然而，对于这种具有双重意义的预防之导向的刑罚方案，仍然需要再附加一个具有决定性的限制。因为按照我的以及在德国占据绝对主流的观点，每个刑罚还必须受到犯罪人的罪责的限制：任何人不得在没有罪责的情况下遭受处罚（比如，在精神病或不可避免的禁止错误时，就不能受罚），而且，刑罚的严厉性也不得超越罪责的范围。此便是“罪责原则”。罪责原则乃是德国刑法的基本原理之一，我们的宪法法院已将该原则归结到了对人类尊严的保障之上，{19}而保障人类尊严 乃是基本法（亦即德国宪法）所承担的任务（第1条）。
进而，罪责原则的功能还在于：促进不法范畴中法益保护和客观归属理论的落实。具体而言，罪责原则为国家的刑罚权划定了界限，这样，与国家的安全利益相对应，公民也获得了适当的人格自由。可以肯定的是，他不会无罪责地就受到处罚，也不会受到比他的罪责更为严重的处罚。
如果从哲学的角度看，人们则认为，罪责原则是建立在康德学说之上的。按照康德学说，国家不允许将其公民作为追求国家目标的工具，而必须将其作为一个人格体（Person，或译为具有人格的人）或法主体（Rechtssubjekt）来对待。由此，刑法上的每个人都只能按照他所答责的范围来承担相应的责 任。康德还进一步说过，刑罚只能被理解为是罪责之报应。然而，我并不认为，后面这点亦可充当我们这里提到的罪责原则之基础。
恪守罪责原则，并非一种自然而然的事。比如，英国刑法就不认可罪责原则。{20}然而，我坚持认为，法治国家无论如何要坚守罪责原则。尽管在德国，雅各布斯已经在很大程度上放弃了罪责原则的保护性功能，但是，我仍然强调这一原则，而且，后面我还要再加以阐述。
意志自由的问题，是紧紧地和罪责思想联系在一起的。在德国，由于脑科学研究者的工作，人们又开始从决定论的角度争论起这个问题来了。其实，这个问题可以从并存主义的角度来解决。也就是说，我是将罪责和决定（论）互相协调在一起加以考虑的。如果某个人是可以“规范性地交往的”，即原则上是遵照规范来行事的，那么，如果他在没有受胁迫的情况下，按照自己的意愿完成了犯罪，这样，我们就要把这个犯罪当作一种自由行为归属到他身上去。纵然，这个犯罪也是由他的大脑结构所限定的。而什么是我们这里所主张的决定（论）呢？我们这里主张的决定（论）并不排斥意志自由。理由是，无缘无故（nichts）而发生的决定， 也许只是纯属偶然，因此就不能归属到犯罪嫌疑人身上。我在这里只能简单勾勒我的观点了，但我想说的是，现代脑科学研究的成果对于刑法中罪责原则到底会产生何种影响，乃是现代德国刑法中争论最多的基本问题之一。{21}
在我看来，刑罚是同时取决于两个因素，其一是，用刑罚进行预防的必要性；其二是，犯罪人罪责及其大小。如果人们赞同我的观点，那么，也就意味着，刑罚受到了双重的限制。刑罚之严厉性不得超过罪责的严重性，同时，也不能在没有预防之必要的情况下科处刑罚。这也就是说，如果有利于对犯罪人实行再社会化的话，那么，是可以科处比罪责之严重程度更为轻缓的刑罚的；如果没有预防必要的话，甚至可以完全不科处刑罚。
德国刑法典中规定了一些所谓的罪责阻却事由。我有时也是按照它们在预防上缺乏处罚之必要性来解释这些事由的，而不是说它们没有罪责。例如，某个人为了保住自己的性命或者健康，却对他人的性命或健康造成了损害；或者，某人在防卫外来侵犯时，由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，按照德国法是不受处罚的（《德国刑法典》第35、33条）。与主流观点所不同的是，我认为，他之所以不受处罚，并不是因为他没有罪责，而是因为人们应当能够忍受这种情况下的危险。立法者之所以放弃刑罚，乃是认为，不需要对犯罪人进行再社会化。而且，在这些极端特别的情况下，人民会原谅这种人性的弱点。因此，也就没有必要通过处罚进行一般预防了。
这样，我的方案的新意在于：不法范畴之后的这个我们称之为“罪责”的犯罪范畴，在现实中并非仅仅来源于罪责，而且还来源于另一种必要性：以预防为目的的处罚必要性。因此，我将这个范畴（罪责）称之为“答责性”(Verantwortlichkeit)，并认为，该“答责性”范畴取决于两个要素：①罪责 和②以预防为目的的处罚必要性。这两个要素同等重要。
在成文法以外，这种方案还可以用于分析实务中的问题。以下我就要以极其简略的手笔来勾勒一下过去一段时间中人们大量讨论的两个事例（分别发生在2004、2005年）。
第一个事例就是我们所说的法兰克福刑讯案。{22}法兰克福的一个警察长官利用刑讯对一绑匪实施威胁，逼迫其交代藏匿人质的地点。他是想通过这种方式来解救受害人，但是最后没有成功，因为在此之前人质早已经死去了。这种刑讯威胁属于《德国刑法典》第240条规定的“强制”。因为不仅德国法禁止了刑讯， 同时，国际上许多具有约束力的公约协定也均禁止了刑讯，而且都没有规定任何例外条款。由于这位警察长官是了解相关规定的，而且他本来也是可以不这样做的，就像他的顾问曾经建议过他的那样，因此，这种举止亦是有罪责的。
然而，从预防的目的来看，该案中真的存在处罚必要性吗？试想，犯罪嫌疑人是想救助他人性命，而且他是出于他的良心，而不是出于犯罪动机来从事这个行为的，那么，人们也许就应该在该案中考虑适用超法规的答责阻却事由。这样做的原因是，在这么悲惨的案件中，无论如何是不需要动用刑罚的。然而，主审该案的法庭没能敢于选择这种方案，{23}而是宣读了单纯的“警告”（《德国刑法典》第59条），这也是德国刑法为了防止类似结果的发生所规定的最轻的制裁措施， 只有象征性的意义。
第二个事例是有关德国立法者的。2001年“9•11世贸中心事件”以后，德国立法者于2005年颁布了所谓的《航空安全法》(Luftsicherheitsgesetz )。该法案规定了，当国防部长发布命令后，可以对恐怖主义飞机实施击落。{24}这样，为了挽救被劫持飞机撞到高层建筑后可能损失的他人生命，飞机上的无辜乘客就只能作为国家的牺牲品了。2006年2月，德国宪法法院宣布该法案无效，{25}理由是：杀害乘客是有悖于人类尊严的。对此，我也表示赞同。国家 无权杀害任何完全合法地活动的人。
但是，如果真的发生了这种飞机被劫持的情况，空军飞行员不得已将之击落，这时，飞机乘客按照人们的估计反正不管怎样都已经是没有希望了，不过，却挽救了大量的其他人，那么，人们还是否要真的对飞行员实施惩罚呢？毫无疑问，飞行员杀害了乘客，他对此是有罪责的，因为他本来可以不这样做的；但是，如果他没有去挽救那些通过击落飞机本来可以得到挽救的人，那么他也是同样肯定地负有罪责的。当人们在这些游离于法定规则之外的两难的边缘性问题中进行良心衡量时，至少也应该仍然可以适用超法规的答责阻却事由，因为为了进行预防，在这类情况中可能并没有处罚必要性。当然，在这两个案例中，我们还需要对超法规的答责阻却事由的适用条件进行细节上的进一步加工。在这个加工过程中，我们需要将良心问题考虑在内。
（三）结论和补充
从结论上说：和以前不同时代的体系性发展相比，我的犯罪论最大的不同点在于，我并不是按照存在论的标准（因果关系和目的性），而是按照刑事政策的目标设定（刑法的任务和具体的刑罚科处）来进行体系化构建的；同时，按照我这种观点，在不法阶段增添了客观归属理论，在罪责阶段引入了以预防为目的的处罚必要性，因此发展出了答责性理论。但是，这种方案不是一种纯粹的抽象理论建构，而是能够合理地给具体法律问题提供丰富的解决答案的，还部分地解决了以前所无法解决的问题。对此，我已经举过若干例子来论证了。
现在，我没有更多的时间来深入探讨我的理论建构中有广泛影响力的其它要素了。然而，无论如何，我还想针对受到我明显影响的正犯（和参与）理论（Taterlehre）说几句话。我们所说的三种参加形式（正犯[Taterschaft]、{26}教唆、帮助），统统都需要以创设不被容许的风险为前提条件，因此，一般的客观归属理论只能起到将连帮助（犯）都够不上的因果性贡献清除出去的功效。为了确定正犯的种类，在这里还需要再附加一种特别的归属形式。针对于此，韦尔策尔和其他作者已经在犯罪事实支配理论上做了大量工作。我吸收他们的思想成果，进一步发展了犯罪事实支配理论，{27}并在国际上获得了广泛的共鸣。在国际刑事法院（InternationalerStrafgerichtshof, ICC）的最新判例中，他们也应用了这一理论。{28}我所主张的“基于制度构造的间接正犯”这种法律构造（Rechtsfigur），通过许多翻译者的 意见，甚至进入到《国际刑事法院规约》中去了。{29}该规约第25条第3款规定，谁若通过他人来实施和加工犯罪，那么不管直接行为者是否可以进行答责，该正犯都成立。而且，几个月前，秘鲁最高法院在针对前总统藤森（Fujimori）的判决中，也支持了由我发展起来的制度支配的法律构造。这意味着，今日 的刑法教义学已经完全成为国际性的科学了。
三、雅各布斯的刑法构造之体系性理论
近些年来，德国刑法学在努力探求刑法体系的新方向，在这其中，雅各布斯的理论也获得了显著的国际影响力，尤其是在拉丁美洲。他和我一样，是以规范论发端的：“存在论倾向的刑法教义学支离破碎了，人们曾有意识地以存在论为根基建立这种教义学，但现在它更为彻底地支离破碎了。”这是他写在其教科书第1版序 中的原文。{30}我是按照刑事政策的目标来建立我的体系的，然而，雅各布斯不这样认为。他放弃了刑事政策的构想，而是将刑法的目标建立在纯粹规范化的体系性理论原理之上，换言之，即规范都有哪些内容。在这里我无法非常详细地讨论每个细节了，但是我想阐述三点重要结论。相对于我的方案，这三点结论激进多了。然而，我会再进行批评。
（一）阐述
1．用规范侵犯来取代法益侵害
在刑法教义学领域，雅各布斯所主张的首要的基本原则是：刑法的任务不是法益保护，而是要维护和确证规范的效力。雅各布斯在日本发表的一篇论文在标题中就纲领性地问道：{31}“刑法保护什么：法益还是规范效力？”并且尤其强调了规范效力。按照这个观点，{32}犯罪人“在具体案件中”宣告了“规范的无 效性”，而刑罚确证了“这一宣告”是“不足为鉴的”，并进一步确证了规范的效力。对于雅各布斯而言，“刑法的机能”{33}在于：“按照固定角色确定的 （identitatsbestimmend）社会规范若遭了违犯，刑法就要反对这种违犯。亦即，刑法要确证社会中固定角色”，这样，刑法也就不取决于社 会现实中每个经验意义上的具体作用了：“特别地，我们不能从经验上来理解对固定角色的确证，因为这种确证并非这一过程的结果，而就是该过程的意义。” {34}对于该种观点，雅各布斯还形象地表述道：{35}“按照系统理论的理解，社会是……一种交往。比如，故意杀人的社会性并不在于……侵害受害人之肉体和消灭受害人之意识，而在于犯罪中关键性地所包含着的并客观表露出来了的宣告：身体和意识是……不需要受到尊重的。针对这种宣告，规范……要进行反驳：犯罪否定了规范……”他还直截了当地说道：{36}“犯罪侵犯了规范效力，刑罚就是对这种侵犯的清除。”按照许内曼（Schunemann）的话说， {37}雅各布斯的这种理论是“不能经验地证实的规范主义”(empiriefreierNormativismus )，许内曼说，按照这种观点，对于刑法而言，杀人并不是对于人的生命的毁灭，而是一种针对规范的不理会。侵犯，就存在于这种不理会之中，而不是在于摧毁了生命。
2．否定没有罪责的不法
将犯罪理解成为对规范效力的侵犯，促成了雅各布斯及其学生越来越密集地强调的第二个论题：{38}不法和罪责之区分的任务。如果在犯罪时，仅仅只有对 于规范的否定，那么，这种否定必须以犯罪嫌疑人的行为具有罪责为前提。故而，像精神病人的“犯罪”就根本不是对于规范效力的不理会，而是“人作为一种自然生物时，……而不是作为具有相应能力的、能接受、理解和表达意义的（sinnvermittelnd）交往参与者时”{39}的一种结果现象。他的学生莱 施（Le-sch）也表达了相同的观点：{40}“刑事不法就是刑法上的罪责本身”，“罪责就是刑法上的不法”。帕夫尼克（Pawlik）是这样说的： {41}“犯罪概念使得犯罪人与公共意志之间的矛盾……成为了关注的焦点。在犯罪概念的统治之下，不法作为一种普遍的犯罪范畴（allgemeine Ver-brechenskategorie），并没有独立于罪责的可能性。”
3．按照社会的需要来确定罪责
雅各布斯之犯罪论的第三个核心的新观点是：他将其系统论之根基作为指导旗帜，并不是按照犯罪嫌疑人的心理精神状况，而是按照一般预防的社会需要来确定罪责，同时，他将罪责和不法平等相待。因此，只有侵害规范而导致的冲突可以用刑罚之外的其它方式解决的时候，他才承认存在罪责阻却事由。为了清晰解释这一点，他举了一个被频频引用的例子：{42}“例如，对于性犯罪人（Triebtater）而言，只有在医学上成功地研制出了可以医治他的处方以后，我们才 可以考虑对他免除刑事责任。”同样，按照他的说法，累犯者在遵守规范上的低能，并不能减轻其罪责，因为“如果我们对很严重的罪行都给予宽恕的话”， {43}那么将是没办法容忍的。从理论上加以总结，也就是说：“如果并不是无目标地行事的话，自治（Autonomie）可以被认为是能力的体现；仅当存在其它解决消化冲突的可能时，才可以放弃自治。”{44}他在2008年还重新出版了他的著作，谈到：{45}“只有当罪责评判没有伤害到规范的秩序任务 时，我们才可以将罪责评判个别化（亦即阻却或者排除罪责）”。换言之，对于某个犯罪人或不良行为人而言，仅当对他施以刑罚也不能满足一般预防的需要时，他才可以是无罪责能力的。
（二）批评
这些独特的想法，几乎颠覆了我们长久以来所流传的刑法教义学。然而，我必须坦白供认，对于我重述的该体系性构造的这三点主要主张，我并未接受其中任何一点。{46}
1．犯罪是一种规范侵犯，而不是一种法益侵害
首先，我们讨论一下将犯罪理解成为规范侵犯。在这点上，我既不同意，将犯罪仅仅认定为是一种对规范效力的攻击，也不同意，处罚的目的只是为了确证规范的效力，而且通过纯粹的刑罚科处就已经每每达到了这个目的。
雅各布斯将犯罪称为是一种规范侵犯。可是，这种规范侵犯并没有可以经验性地加以把握的内容，而仅是一个纯粹的归类（Zuschreibung）。 {47}规范效力乃是一种社会心理事实。一个未被发现的犯罪或者一个被发现的盗窃，都无法动摇规范效力。就算是那个小偷，也没有想去质疑这个规范的效力，他想的只是将他人的东西据为己有。没有认识的过失乃是一种现实中存在的现象，在该种现象中，涉及的更不是什么对规范的质疑，而是给具体的法益创造了风险。
然而，即便犯罪确实是动摇了人们对规范的信任，当然，雅各布斯不止一次地得到了这个结论，但是，刑法上的相应的损害并不在于是对公民造成不安，而在于它具体地损害到了受害人和他的在构成要件上受到保护的法益：亦即消灭了人的生命、侵害了身体的完整性，以及强奸和抢劫中的侵害，等等。
简言之：当人们将犯罪从社会现实中剥离出来，并将其提取成为一种纯粹的意义上的归类，那么，犯罪的现实形象就被冲淡了。按照这种方式，刑法的社会治理任务就没法实现了。
相应地，这也适用于理解雅各布斯的刑罚学说。假若刑罚仅仅具有通过公开反驳的方式确证被犯罪人否定的规范的效力这种意义，那么，人们不禁要问，为什么还要进行刑罚科处，为什么还要进行具体的执行？因为我们只要对犯罪进行公开的非难，就可以同样明确地表达出我们的反驳了。起初，雅各布斯是赋予刑罚以“法忠诚训练”的机能，并赋予这种训练以一般预防的机能。因为这个原因，相当多人在他那里找到了共鸣。可是，他后来背离这个立场了，现在，他想把刑罚完全按照黑格尔那样来理解，即刑罚还有个确证规范效力的象征性机能：法的否定之否定。因此，又有许多人批评他了。普珀的批评可能是最为严厉的了：{48}“社会没 有抢先地自告奋勇地去从事实上落实它的规范，哪怕是部分地落实都没有；反而却只会利用规范被破坏的机会，来针对规范的进一步效力进行象征性的自我校验。这种仪式是难以置信的，如果不说它根本就很滑稽的话。”
雅各布斯部分地接受了这种批评，并且自问道：{49}“为什么要偏偏将附加痛苦（他所说的‘痛苦’指的便是刑罚）作为象征，而不是把其它东西作为象征呢？毕竟，宣告有罪就已经是对犯罪的反驳了。那么，为什么还有必要再施加痛苦呢？”他的回答是：{50}如果规范之确证要能“引导举止”的话，那么，这种 确证就必须是在“认知性地进行加固”(kognitivuntergefangen)，这意味着，它不允许“人们轻易地就……沦为了犯罪的受害者。举例来说，没有人在夜间独自穿过城市公园的时候，心情可以极其的平静，并且认为，他根本不会(darf nicht)遭到抢劫或被杀死。在他真正横穿的时候，他也会认为，他将(werde)极有可能不会遭到这些事情”。这种观点在其总结性的论述中达到了顶 峰：“为了认知性地保障规范的效力，需要施加痛苦。认知性地保障规范的效力，就是刑罚的目标，就像针对犯罪人之规范否定的反驳，乃是刑罚的意义一样。”
然而，从规范之确证中推导出来的刑罚的“认知性”机能，被理解成仅仅是对于罪责的报应性偿付（vergeltender Schuldausgleich）。在雅各布斯于2008年发表的论著中，{51}他说，对于一个刑罚而言，只有“刑罚偿付了由规范破坏者特别加以答责的 损害（只需偿付这个损害，也不需要偿付更多的），”刑罚才是正当的。“这种正当性，并不是指阻止破坏规范者进一步地从事犯罪……也不是指消除其他人破坏规范的倾向……”而在另一部论文中，{52}他是这样说的，籍借于刑罚的执行，“就可以不断地实现刑罚的目标，即：社会的样态（Gestalt）是已被确证 的。而个体一精神或者社会心理效应则会按照这个刑罚的目标进行自我的调整，比如威慑、法忠诚的训练和其它内容，都只是个体或社会的自我调整；对于刑罚的目标而言，这些调整并不是本质性的。”
在我看来，在雅各布斯的最新版本的刑罚目标的方案中，总还是留了一个没有解决的矛盾。这也便是：通过纯粹报应性地附加“刑罚痛苦”，规范获得了“引导举止的”机能，从而犯罪也被避免了，但是，这种观点是违反犯罪学上的所有认识的。若雅各布斯不将再社会化、法忠诚训练、保安和威慑算到刑法的真正任务中去，那么（拿他自己举的例子来说），他将不能够安心地在城市公园里散步了。这样，刑法可就失去它的目标了。
此外，我认为雅各布斯在整体方案上还存在第二个矛盾。在他看来，刑法的任务不仅取决于通过刑罚权进行的规范效力的象征性确证，而且尤其取决于规范效力的认知性保障，因此，也就是取决于通过刑法保证的免于危险的社会生活，比如，能安全地在城市公园中散步。那么，刑法的下一个任务其实就正好是：法益保护。而这个任务，按照他的观点却是要被否定掉的。这样，规范维护和法益保护之间的对立就自我消解了。因此，在我看来，通过雅各布斯学说的最新运用，倒是证实了我的方案。
2．取消不法和罪责的区分
同样，雅各布斯及其学派取消不法和罪责之区分的做法，我也是不赞同的。1966年春天，韦尔策尔在日本的讲演时说过：{53}“在我看来，将犯罪分解 为构成要件符合性、违法性和罪责三个阶层，乃是在过去两三代人中间所取得的最为重要的教义学成果。”目前，这个成果正遭到质疑。
首先，人们这样反对这个成果：将犯罪仅仅认定为是规范效力的侵犯，而且只有有罪责的行为才能损害规范的效力；按照这种前提，结论便是不能存在没有罪责的不法。这种结论是没有实效（hinfallig）的。
除此之外，如果将不法和罪责融合到一起，{54}会抹平取消本质上的事实区别。某个举止是否是一种受刑罚禁止的法益侵害，这是一个问题；在所有案件中，违反这种禁止规范是否必须要动用刑罚加以处罚，这是另一个问题。这两个问题是不同的。刑法上的禁止规范或者命令规范是针对所有公民而言的，这两种规范呼吁公民们举止要合乎规范，{55}因此，必须将它们和罪责区分开来，原因是：告知公民们受禁止的事情和给予他们举止上的指导原则必须在任何犯罪之前。因此，反对方认为的没有任何人可以为超过其能力的事情承担义务的观点，是不成立的。法秩序在设置各种义务的时候，不仅能够而且也是必须不考虑人格之形象的，倘若法秩序所操心的只是，一个不应当履行这种义务的人不能受到处罚。即便是一个患有精神病的杀人犯，他也是同样违反了杀人的禁止规范，只是人们不能对他进行责难罢了。
同样地，这种认为不存在无罪责的不法的论点，也是从多角度不符合现行法的。首先，德国的刑法典区分了两类犯罪：“不违法的”（《德国刑法典》第32 、 34条）和“没有罪责的”（《德国刑法典》第17、20条）犯罪。对于无罪责的攻击，人们是可以进行防卫的，而对于合法的侵犯，则是不可以进行防卫的（《德国刑法典》第32条）。即便是认为不可能存在无罪责的不法的那些人，也无法驳倒这一点，从而，这就证实了他们所反对的不法和罪责之区分乃是合乎事实的。其次，按照同样的道理，不法可以带来保安处分，而刑罚却必须与罪责互相联系，这一事实也证实了这两个犯罪阶层的区分是不可避免的。再次，按照罪责论的规则，{56}若犯罪嫌疑人不可避免地欠缺了不法意识，那么就阻却了罪责（《德国刑法典》第17条）。这一规则也是必须以不法和罪责的区分为前提的。因为 立法者认为，在这类案件中，犯罪嫌疑人已然实现了刑法上的不法。
在现行法律中，不法和罪责的区分具有相当强的解释力。之所以如此，是因为有无数的实务上的结论都取决于这一区分。因此，主张不存在无罪责的不法，并不会带来任何实际的益处，反而只会破坏立法者通过明确区分不法、罪责已经争取到的明确性。
3．按照符合目标的观点（Zweckmaβigkeitsgesichtspunkte）来实现罪责的归属
雅各布斯的第三个核心观点是：罪责并不是按照犯罪嫌疑人个体的能力来确定的，而是按照立法者的符合目标的命令规范来确定的。这点我也无法赞同。纵然，我们同意，在罪责阶层上确实存在这两者，即：若从预防上的理由来看可以放弃刑罚的话，那么，在存在罪责的时候也还是可以再排除罪责的（按照我的用语，则是“阻却答责”）。不过，在犯罪嫌疑人根本没有可能为合法举止的时候，雅各布斯却还认为，如果按照规范的秩序任务，处罚是“符合目标的”，那么总还要对其加以处罚。
我和雅各布斯之间的学说对抗已经很久了。通过这种对抗，希望刑法能够阻止应该由它阻止的一些发展趋势。这种趋势是：刑罚不是取决于从犯罪嫌疑人的能力中导出的答责性，而是取决于所称的社会需要。该趋势会导致个体的工具化，而这是违反人类尊严的。雅各布斯也曾经强调过：{57}“对于我们这里所报告的方 案，人们若一再认为，这样理解罪责会导致被处罚的公民沦为一种工具，那么，这种……认识是有问题的，因为这……仅仅是对于社会的机能性前提进行的一种描述；描述不会使谁沦为工具，相反，在大多数情况下，描述还能揭露长期以来早已存在的工具化现象”。
确实地，按照现行法律，是不允许发生这种工具化的。而且，现在也没有发生。因为我们的宪法法院正精力充沛地守卫着罪责原则，它要求所有法庭都要严格遵守罪责原则。{58}谁如果按照社会的需要，而不是按照犯罪嫌疑人的个人能力来进行归属活动的话，那么，国家的干涉权不应妨碍公民自由之利益这种具有本质性意义的限制原则，就被取消了。同时，这种取消也是没有必要的，理由在于：仅在极为稀少的场合，人们才基于紧急的保护需要，在不遵守罪责原则的情况下实施国家的干涉权（比如，对危险的精神病人实施监禁的时候）；仅在这种罕见场合，人们才动用法律已预先规定的处分（像安置人精神治疗机构）。
四、结论
到这里，我的报告就要结束了。只用了两个课时，我就将刑法的基本问题和疑难问题都过了一遍。尽管如此，我还是希望您们都已经理解我了。我所想说的是，刑法基本原理上的努力并不是抽象思维的无聊游戏，而是很引人入胜的事情：对于解决刑法的实务案件而言，理论性的基础方案乃是有多方面决定性意义的。
感谢您们的仔细聆听！
【参考文献】
{1}对此，参见（德）罗克辛：《刑法基础问题》(Strafrechtliche Grundlagenprobleme)，1973年版，页82。
{2}即“主观共犯论”。关于Teilnahme的翻译，国内通常多译为“共犯”，而本文译为“参与”，主要为了体现Teilnahme作为正犯的扩张的意思，乃是正犯的从属，而“共犯”则突出该意思不够。—译者注
{3}可基本等于我国的疏忽大意的过失。—译者注
{4}（德）韦尔策尔：《目的行为论研究》(Um die finale Handlungslehre) ,1949年版，页7。
{5}我曾经两次从基本原理上与目的行为论展开争论：一次是我的《批判目的行为论》(Zur Kritik der finalen Handlungslehre)，载《整体刑法学杂志》(ZStW )，第74卷，1962年，页515及以下几页（亦见于《刑法基础问题》,1973年版，页72及以下几页）。后来的一次是在《安德罗拉基斯祝贺文集》( Festschrift for Androu-lakis) , 2003年版，页573及以下几页（《目的主义的优点和缺点：一个回顾》( Vorziige und Defizite des Finalis-mus. Eine Bilanz)）。
{6}参见（德）阿明•考夫曼(Amin Kaufmann)：《不作为犯之教义学》(Die Dogmatik der Unterlassungs-delikte) ,1959年版。
{7}该“故意论”是指错误论中的故意论（构成要件错误、禁止错误以及正当化构成要件错误，均能阻却故意）。—译者注
{8}关于教义学史上的基础性论述，参见（德）阿亨巴赫（Achenbach）:《刑法体系性罪责理论的教义学史原理》(Historische und dogmatische Grundlagen derstrafrechtssystematischen Schuldlehre) ,1974年版。
{9}参见（德）罗克辛：《刑法总论》（第1卷，第4版）,2006年版，第11节：“向客观构成要件进行归属”。
{10}参见（德）希尔施（Hirsch）:“从本质上看联邦德国的刑法教义学之发展”( DieEntwicklung der Strafrechtsdogmatik in der Bundesrepublik Deutschland ingrundstttzlicher Sicht)，载希尔施、魏根特（Weigend）主编：《日本、德国的刑法和刑事政策》(Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland) ,1989年版，页65及以下几页。
{11}参见（德）希尔施：“论过失犯的不法”(Zum Unrecht des fahrltissigen Delikts)，载《兰珀祝贺文集》（Festschrift fur Lampe）,2003年版，页523。
{12}参见（德）施洛德( Schroeder) :“客观归属理论的起源” ( Die Genesis der Lehre von der objektiven Zurechnung)，载《安德罗拉基斯祝贺文集》,2003年版，页668。
{13}参见（德）施奈德：《对规范认可之训练能够引导刑法教义学吗？—批判刑法上的机能主义》（Kann die Einubung in Normanerkennung die Strafrechtsdogmatik leiten？ Eine Kritik des strafrechtlichenFunktion-alismus）, 2004年版，页271。
{14}参见（德）罗克辛：“刑法中归属问题的思考”( Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht)，载《霍尼希祝贺文集》(Festschrift fur Honig),1970年版，页133及以下几页；亦见于《刑法基础问题》,1973年版，页123及以下几页。
{15}“假设承诺，，不同于我们所熟知的“推定承诺”(mutmaβlicheEinwilligung)。为了避免误解，这里有必要简单举例介绍一下：某医生错误地对病人的某块脊椎骨A动了手术，后来，又正确地对他的另一块脊椎骨 B动了手术。在这两个手术中他都得到了病人的承诺，但是，在对脊椎骨B动手术前，病人是这样说的，第一个手术虽然成功了，但是持续的疼痛又转移到脊椎骨B 上去了。在该案例中，关键性的是，医生以为，病人是准确地知道哪块脊椎骨的准确位置，并对之作出同意的。（“假设承诺”）该案中，医生是问了病人的；而在“推定承诺”中，医生并没有真正问病人，只是以为病人肯定会同意。（案例见之于联邦最高法院（BGH）:《刑法新杂志-刑事判决和报告》(NStZ- RR) , 2004年，页16，本处参考了（德）屈尔（Kuhl） :《刑法总论》，第6版,2008年版，页288的概括版）。—译者注
{16}详细的阐述，请参考我的教科书，第1卷，第4版，2006年版，第13节，边码119-134。
{17}亦请进一步参见我的教科书，第1卷，第4版，2006年版，第14节，边码113-115。
{18}进一步参见我的论文“不能未遂的可罚性”(Zur Strafbarkeit des untauglichen Versuchs)，载《海克•容祝贺文集》 ( Festschrift fur HeikeJung) ,2007年版，页829及以下几页。
{19}仅请参考《联邦宪法法院判例集》(BVerfGE)，第20卷，第331页；第45卷，页228；联邦宪法法院(BVerfG),《新法学周刊》(Neuejuristische Wochenschrift) ,2004年，页2073。该问题在罗克辛：“联邦宪法法院司法判决中的刑罚和刑罚目的”( Strafe und Strafzwecke in der Rechtsprechung desBundesverfassungs-gerichts)，载《福尔克祝贺文集》( Festschrift fur Volk) ,2009年版，页601及以下几页。
{20}关于英国法的介绍，详见萨费尔林（Safferling）的教授资格论文《故意和罪责：德国刑法和英国刑法中的正犯主观要素》( Vorsatz und Schuld. Subjektive Taterelemente im deutschen undenglischen Strafrecht)。对此，我做了书评，参见《法学家报》(Juristenzeitung) ,2008年，页988。
{21}详见我的教科书，第1卷，第4版，2006年版，第19节，边码36-50。
{22}我已经就刑讯案中极具争议的法律问题反复讨论过了，见罗克辛：“在例外场合，国家动用的刑讯可以是受容许的吗？或者，至少是免于处罚的？” ( Kann staatliche Folter inAusnahmefallen zulassig oder wenig-stens straflos sein？)，载《埃泽尔祝贺文集》( Festschrift fur Eser) ,2005年版，页461及以下几页；进一步的论述，见“救助性刑讯？” ( Rettungsfolter？ )，载《内姆祝贺文集》(Festschriftfur Nehm) , 2006年版，页205及以下几页。
{23}法兰克福州法院(LG Frankfurt) ,《新法学周刊》,2005年，页692，亦见联邦宪法法院，《新法学周刊》,2005年，页657。
{24}该法案的具体原文收录于《莱比锡刑法典评注》(Leipziger Kommentar zum StGB)，第12版，2006年版，边码252。在边码252a至254之间，详细阐述了争议的情况（撰写人伦瑙（Ronnau）) 。
{25}《新法学周刊》,2006年，页751及以下几页。
{26}针对“Taterschaft”，王世洲教授译为“行为人”，冯军教授译为“行为人共同体”，许玉秀教授、徐久生教授和何庆仁博士认为应当译为正犯。何庆仁博士在与陈志辉博士的译法“正犯性”做区分时，认为正犯暗含了“正犯性”。（专门的译法讨论，参见何庆仁：“德国刑法学中的义务犯理论”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第24卷），北京大学出版社2009年版，页237，并请按图索骥）根据我的研究，将Taterschaft译为 “正犯性”，乃是将后缀-schaft理解成是状态和功能，将其译为“行为人共同体”乃是将后缀理解为集合和整体，因为Taterschaft的德文含 义，其实是正犯的集合（类似的例子在德文中还有Arbeitershaft[工人的集合，即工会]、Wissenschaft{认知的集合，即科学}，等 等），因此，冯军教授的理解是准确的，何庆仁博士同意冯军教授的理解，也是合理正确的，但是何庆仁博士在解释陈志辉博士的译法的时候，认为“正犯性”暗含于其中，也许并不准确。我虽然也最终接受了“正犯”的译法，而且在一般的时候，也将Taterschaft译为“正犯”，但在必要时，并不主张放弃直接将 Taterschaft译为“诸种正犯”、“各种类的正犯”乃至朴素直译“正犯的集合”的做法。—译者注
{27}参见我的专著《正犯与犯罪事实支配》，第8版，2006年版。
{28}我在这里仅提及刚果情势中2008年9月30日的一个最新判例（No. ICC-01/04-01/7, Nr.480-553:“犯罪方式的控制”(Control of the Crime Approach)）。
{29}详见克雷斯（Kress）“克劳斯•罗克辛的制度支配理论和民族刑法”(Claus Roxins Lehre von der Organisationsherrschaft und dasVolkerstrafrecht)，载《高登刑法档案：克劳斯•罗克辛七十五寿辰祝贺专辑》（Goltdammer’s Archiv fur Strafrecht, Festgabe fur Claus Roxin zum 75. Geburtstag）, 2006年第5期，页304及以下几页，尤其是页307。
{30}（德）雅各布斯：《刑法总论》,1983年版。在其1991年的第2版中，这个句子也没有改动。
{31}参见雅各布斯，载《齐藤诚二祝贺文集》( Festschrift fur Seiji Saito) , 2003年版，页780及接着的几页，或者是页17及以下几页。
{32}参见雅各布斯：“处在机能主义和‘古典欧洲’原则思想之间的刑法” (Das Strafrecht zwischen Funk-tionalismus und, alteuropaischemPrinzipiendenke)，载《整体刑法学杂志》，第107卷，1995年，页843及以下几页，尤其是页849。
{33}同上注，页849。
{34}同上注，页845。
{35}雅各布斯，见前注{31}，页765，或者是页32、766，或者是页33。
{36}雅各布斯，见前注{31}，页762，或者是页35。
{37}许内曼：《刑法教义学是一种科学》( Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft)（台湾地区译为《作为学术的刑法释义学》，吕理翔译，见于《不疑不惑献身法与正义—许乃曼教授刑事法论文选辑》一书，台湾新学林出版股份有限公司2006年版—译者注），载《罗克辛祝贺文集》( Festschrift furRoxin) , 2001年版，第1页及以下几页，尤其是页14。
{38}雅各布斯首先在其《刑法上的行为概念》(Der strafrechtliche Handlungsbegriff) ,1992年，其后的观点和看法，在格雷科（Greco)：《对抗不法和罪责之区分最近的相对化》(Wider diejungere Relativierung der Unters-cheidung von Unrecht und Schuld)，《高登刑法档案》2009年第11期，注释6中有详细列举。
{39}雅各布斯，见前注{32}，页864。
{40}莱施：《犯罪的概念：机能性地修正的基本原则》( Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktion-alen Revision),1999年版，页205 。
{41}帕夫尼克：《上一代人的最重要的教义学成就？—评刑法中不法和罪责的区分》( Der wichtigste dogmatische Fortschritt der letzten Menschenalter？，Anmerkungen zur Unterscheidung vonUnrecht und Schuld im Strafrecht)，载《奥托祝贺文集》( Festschrift fur Otto) ,2007年版，第133页及以下几页，尤其是页147。
{42}雅各布斯：《罪责与预防》(Schuld und Prlivention) ,1976年版，页11。
{43}雅各布斯：《刑法总论》，第2版，1991年版，第17节，边码26。
{44}雅各布斯，见前注{42}，页12。
{45}雅各布斯：《规范人格体社会》(Norm, Person, Gesellschaft)，第3版，2008年版，页107。
{46}最新的德国文献中，有许多对于雅各布斯方案的讨论，其中批评声居多。我仅仅简单提几个：施蒂宾格尔（Stubinger）：“不许去掉我 的罪责！—以京特•雅各布斯的罪责理论为例，批评对刑法的体系性理论意义上的重新表达”（-Nicht ohne meine Schuld！-Kritik der systemtheoretischen Reformulierung des Strafrechts amBeispiel der Schuldlehre von Gunther Jakobs），《法学批评》(Kritische Justiz) ,1993年，页33；许内曼：“德国不作为犯之教义学的现状”(Zum gegenwartigen Stand der Dogmatik der Unterlassungsdelikte inDeutschland)，载金贝尔纳特、许内曼、沃尔特（Gimbernat/Schunemann/Wolter）主编：《国际范围内不作为犯和客观归属之教义学》(Internationale Dogmatik derobjektiven Zurechnung und der Unterlassungsdelikt) ,1 995年版，页49及以下几页，尤其是页50以下。许内曼：“德国刑法学人文状况之批评”( Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschenStrafrechtswissenschaft（台湾地区有人将之译为《批判德国刑法学思潮》（钟豪峰、彭文茂译），见《不疑不惑献身法与正义—许乃曼教授刑事法论文选辑》一书—译者注），《高登刑法档案》,1995年，页201及以下几页，尤其是页217及以下几页；许内曼：“刑法教义学是一种科 学”，载《罗克辛祝贺文集》,2001年版，页1及以下几页，尤其是页13及以下几页；法布里齐乌斯（Fabricius)《教科书中在传授什么……：以雅各布斯之＜刑法总论）为样本的研究》( Was ein Lehrbuch lehrt…：Eine exemplarische Untersuchung von Jakobs Strafrecht-AllgemeinerTeil) ,1998年版；普珀(Puppe)：“刑法是一种交往”( Strafrecht alsKommunikation)，载《格林瓦尔德祝贺文集》(Festschriftfur Grunwald) ,1999年版，页469及以下几页；赫恩勒(Hornle)：“不法评判和罪责责难—内容和接受者”( DasUnwerturteil und der Schuldvorwurf-Inhalte und Adressaten)，载黑芬德尔（Hefendehl）主编：《实证的和教义学的根基，刑事政策的动力》( Empirischeund dogmatische Fundamente,kriminalpolitischer Impetus) ,2005年版，页105及以下几页；萨赫尔(Sacher)：“体系性理论和刑法”( Systemthe-orie undStrafrecht)，载《整体刑法学杂志》，第118卷，2006年，页547及以下几页；斯特拉腾韦特：“物本逻辑的结构？” (Sachlogische Strukturen？ )，载《雅各布斯祝贺文集》(Festschrift fur Jakobs) , 2007年版，页663及以下几页；H．施奈德：《对规范认可之训练能够引导刑法教义学吗？—批判刑法上的机能主义》,2004年版。
{47}亦即，将犯罪归类为规范侵犯的一种。—译者注
{48}（德）普珀：“刑法是一种交往”，载《格林瓦尔德祝贺文集》,1999年版，页472
{49}（德）雅各布斯：《国家的刑罚：意义和目的》(Staatliche Strafe, Bedeutung und Zweck),2004年版，页26。
{50}同上注，页29。
{51}雅各布斯，见前注{45}，页114。
{52}雅各布斯，见前注{31}，页763，或者是页34。
{53}（德）韦尔策尔：《过去一百年中的德国刑法教义学和目的行为论》( Die deutsche strafrechtliche Dog-matik der letzten 100 Jahre unddie finale Handlungslehre)，《法学学习》(Juristische Schulung) ,1966年版，页421。
{54}这个问题，已经由格雷科在“对抗不法和罪责之区分最近的相对化”（《高登刑法档案》2009年第11期）一文中详尽而有说服力地处理过了。
{55}（德）赫恩勒：“不法评判和罪责责难—内容和接受者”，载黑芬德尔主编：《实证的和教义学的根基，刑事政策的动力》,2005年版，页114。
{56}指错误论中的罪责论，有严格罪责论和限制罪责论等诸种理论。—译者注
{57}（德）雅各布斯：《罪责原则》,1993年版，页29、30 。
{58}详见罗克辛：“联邦宪法法院司法判决中的刑罚和刑罚目的”，载《福尔克祝贺文集》，2009年版，页601及以下几页。